Clause d'agrément :
ce qui bloque vraiment une sortie

À quoi sert une clause d'agrément ?

Que permet exactement une clause d'agrément ?

Elle soumet l'entrée d'un nouvel associé au consentement de la société. Celui qui détient les titres reste libre de vouloir vendre, mais l'acquéreur qu'il présente ne devient associé que si la société l'accepte. En société par actions simplifiée, l'article L. 227-14 du code de commerce permet aux statuts de soumettre toute cession d'actions à l'agrément préalable de la société. Dans une société dont les actions ne sont pas admises aux négociations sur un marché réglementé, l'article L. 228-23 C. com. ouvre la même faculté, mais à une condition : les titres doivent être nominatifs en vertu de la loi ou des statuts.

Faut-il écrire la clause quand la loi prévoit déjà l'agrément ?

Dans deux formes sociales, le filtre existe sans clause. En SARL, l'article L. 223-14 C. com. interdit la cession des parts à des tiers étrangers à la société sans le consentement de la majorité des associés représentant au moins la moitié des parts sociales. En société civile, l'article 1861 du code civil va plus loin : les parts ne peuvent être cédées qu'avec l'agrément de tous les associés. La rédaction statutaire ne crée donc pas le filtre, elle en règle le niveau : une majorité plus forte en SARL, une majorité déterminée ou un agrément donné par les gérants en société civile. En SAS, rien n'existe tant que les statuts se taisent.

Contre quoi la clause ne protège-t-elle pas ?

Elle ne filtre pas les transmissions que la loi lui soustrait. C'est le point que l'on découvre au mauvais moment. En société par actions non cotée, l'article L. 228-23 écarte la clause en cas de succession, de liquidation du régime matrimonial ou de cession à un conjoint, un ascendant ou un descendant : ce n'est pas une option de rédaction, c'est une limite légale, et le texte n'y réserve aucune stipulation contraire. Ailleurs, la dispense se négocie. En société civile, l'article 1861 soustrait à l'agrément les cessions consenties aux ascendants ou descendants du cédant, mais sauf dispositions contraires des statuts : la rédaction peut les y ramener. En SARL, l'article L. 223-13 C. com. autorise les statuts à soumettre à agrément l'entrée du conjoint, d'un héritier, d'un ascendant ou d'un descendant, à peine de nullité de la clause si les délais accordés à la société pour statuer sont plus longs que ceux de l'article L. 223-14 ou la majorité exigée plus forte que celle qu'il prévoit.

La clause doit-elle figurer dans les statuts ou dans le pacte ?

Dans les statuts, parce que la sanction n'est pas la même. L'article L. 227-15 C. com. frappe de nullité toute cession effectuée en violation des clauses statutaires, et l'article L. 228-23 prévoit la même nullité pour la cession faite au mépris d'une clause d'agrément figurant dans les statuts. Aucun de ces deux textes n'attache la nullité à la violation d'un engagement resté dans un pacte extrastatutaire : ils ne visent que les clauses des statuts. L'arbitrage se résume à cela. Porter l'agrément aux statuts, c'est se réserver la nullité de la cession faite sans lui. Le laisser au pacte, c'est se priver de cette nullité, que les deux textes réservent aux clauses des statuts.

Quelles cessions la clause peut-elle viser ?

Le champ de l'agrément est-il le même dans toutes les sociétés ?

Non, il dépend de la forme sociale. La question n'est pas de savoir ce que les associés veulent contrôler, mais ce que la loi permet de soumettre à l'agrément dans la forme retenue. En SARL, le texte vise les cessions à des tiers étrangers à la société. En SAS, les statuts peuvent viser toute cession d'actions, mais la loi écarte elle-même la clause pour certaines transmissions familiales. Dans une société civile, la loi soumet par principe toute cession à l'agrément de tous les associés, et les statuts jouent dans les deux sens : ils peuvent abaisser l'exigence, et ils peuvent au contraire la rétablir là où la loi en dispense. Une clause recopiée d'une forme à l'autre n'y produit donc pas le même effet.

En SARL, peut-on soumettre à l'agrément la cession à un enfant ou au conjoint ?

Oui, mais sous des conditions sanctionnées par la nullité. L'article L. 223-13 du code de commerce rend les parts librement transmissibles par voie de succession ou en cas de liquidation de communauté de biens entre époux, et librement cessibles entre conjoints comme entre ascendants et descendants. Les statuts peuvent stipuler que le conjoint, un héritier, un ascendant ou un descendant ne devient associé qu'après agrément. Mais à peine de nullité de la clause, les délais accordés à la société pour statuer ne peuvent être plus longs, ni la majorité exigée plus forte, que ceux de l'article L. 223-14 C. com.. Le même texte ajoute que si aucune des solutions qu'il prévoit n'intervient dans les délais impartis, l'agrément est réputé acquis. Hors ces hypothèses, l'article L. 223-14 soumet la cession à des tiers étrangers à la société au consentement de la majorité des associés représentant au moins la moitié des parts sociales, à moins que les statuts ne prévoient une majorité plus forte.

En SAS, la liberté statutaire est-elle totale ?

Large, mais bornée par deux règles légales. L'article L. 227-14 C. com. permet aux statuts de soumettre toute cession d'actions à l'agrément préalable de la société, sans distinguer selon la qualité du cessionnaire. Dans une société dont les actions ne sont pas admises aux négociations sur un marché réglementé, l'article L. 228-23 C. com. ajoute deux contraintes. La clause ne peut être stipulée que si les titres sont nominatifs en vertu de la loi ou des statuts. Et elle est écartée en cas de succession, de liquidation du régime matrimonial ou de cession à un conjoint, à un ascendant ou à un descendant. Ce n'est pas une faculté de rédaction, c'est une limite que la loi impose.

Et dans une société civile ou une SCI ?

L'agrément de tous les associés est la règle légale. L'article 1861 du code civil retient l'unanimité, et il ne réserve pas l'agrément aux cessions à des tiers : une cession consentie à un associé y est soumise comme une cession à un tiers, sauf si les statuts l'en dispensent. Les statuts peuvent en effet abaisser l'exigence : agrément obtenu à une majorité qu'ils déterminent, agrément accordé par les gérants, dispense pour les cessions consenties à des associés ou au conjoint de l'un d'eux. Le même article réserve ensuite un cas : sauf dispositions contraires des statuts, les cessions consenties à des ascendants ou descendants du cédant ne sont pas soumises à agrément. Dans une SCI familiale, la lecture des statuts porte donc sur deux points : ce qu'ils ont dispensé, et ce qu'ils ont rétabli. Une cession entre frères et sœurs, elle, reste soumise à l'agrément de tous les associés si les statuts ne l'ont pas aménagée.

Comment se déroule la procédure d'agrément ?

Par quoi la procédure commence-t-elle ?

Par la notification du projet de cession. Dans la SARL, lorsque la société comporte plus d'un associé, le projet de cession est notifié à la société et à chacun des associés (article L. 223-14 du code de commerce). La société civile suit la même logique : le projet est notifié, avec demande d'agrément, à la société et à chacun des associés (article 1861 du code civil). Dans la société par actions non cotée, la procédure part d'une demande d'agrément (article L. 228-24 C. com.). Cette différence commande le point de départ du délai, donc la date à laquelle l'agrément sera acquis faute de réponse.

Combien de temps la société a-t-elle pour répondre ?

Trois mois, dans la SARL comme dans la société par actions non cotée. Les deux textes retiennent le même délai, mais pas le même point de départ. En SARL, les trois mois courent à compter de la dernière des notifications faites à la société et aux associés : une notification échelonnée repousse le terme. Dans la société par actions non cotée, ils courent à compter de la demande. En SAS, le texte qui autorise la clause ne fixe aucun délai (article L. 227-14 C. com.) : le calendrier de la décision est celui que les statuts ont écrit. Le décompte se tient donc notification par notification, pièce à l'appui.

Le silence de la société vaut-il refus ?

Non : dans la SARL et dans la société par actions non cotée, le silence vaut agrément. En SARL, si la société n'a pas fait connaître sa décision dans le délai de trois mois, le consentement à la cession est réputé acquis. Dans la société par actions non cotée, l'agrément résulte soit d'une notification, soit du défaut de réponse dans le délai de trois mois à compter de la demande. La société civile obéit à une autre mécanique : l'agrément y est réputé acquis si aucune offre d'achat n'est faite au cédant dans un délai de six mois à compter de la dernière des notifications (article 1863 C. civ.). L'article L. 227-14 ne dit rien du silence de la société : dans une SAS, la portée de l'absence de réponse est celle que les statuts lui donnent, et ce point doit y figurer. Pour le cédant, l'enjeu est probatoire : sans date établie pour chaque notification, l'agrément tacite reste indémontrable.

Qui décide, et à quelle majorité ?

La forme sociale fixe la règle ; les statuts ne jouent que dans ses limites. En SARL, la cession à un tiers étranger à la société exige le consentement de la majorité des associés représentant au moins la moitié des parts sociales, à moins que les statuts prévoient une majorité plus forte. Lorsque les statuts soumettent aussi à agrément l'entrée du conjoint, d'un héritier, d'un ascendant ou d'un descendant, la majorité exigée ne peut pas être plus forte, ni les délais pour statuer plus longs, que ceux de l'article L. 223-14, à peine de nullité de la clause (article L. 223-13 C. com.). En société civile, les parts ne peuvent être cédées qu'avec l'agrément de tous les associés ; les statuts peuvent convenir d'une majorité qu'ils déterminent, ou prévoir que l'agrément est accordé par les gérants. En SAS, l'article L. 227-14 se borne à permettre aux statuts de soumettre toute cession d'actions à l'agrément préalable de la société : il ne désigne ni l'organe compétent, ni la majorité, ni la forme de la demande, ni le délai pour statuer. Ces quatre points doivent être écrits.

Que se passe-t-il en cas de refus d'agrément ?

La société peut-elle refuser et me laisser avec mes titres ?

Non, le refus déclenche une obligation de rachat. En SARL, l'article L. 223-14 du code de commerce oblige les associés, si la société a refusé de consentir à la cession, à acquérir ou à faire acquérir les parts. La société peut également, avec le consentement de l'associé cédant, décider de réduire son capital ; un délai de paiement de deux ans au plus peut alors, sur justification, lui être accordé par décision de justice. Le même article pose une condition de durée : sauf succession, liquidation de communauté de biens entre époux ou donation au profit d'un conjoint, d'un ascendant ou d'un descendant, le cédant qui ne détient pas ses parts depuis au moins deux ans ne peut pas se prévaloir de cette obligation de rachat. Dans les sociétés par actions non cotées, l'article L. 228-24 C. com. met cette charge sur le conseil d'administration, le directoire ou les gérants, tenus de faire acquérir les titres. En société civile, l'article 1862 du code civil répute acquéreurs, sauf clause ou convention contraire et à proportion des parts qu'ils détenaient antérieurement, les associés qui expriment leur volonté d'acquérir ; si aucun associé ne se porte acquéreur, la société peut faire acquérir les parts par un tiers désigné à l'unanimité des autres associés. Le refus ne ferme donc pas la sortie, il change l'acquéreur.

Dans quel délai le rachat doit-il intervenir ?

Trois mois en SARL et en société par actions, six mois en société civile. En SARL, les associés sont tenus dans le délai de trois mois à compter du refus, et ce délai peut être prolongé par décision de justice à la demande du gérant, sans que la prolongation excède six mois. En société par actions, les trois mois courent à compter de la notification du refus, avec la même faculté de prolongation judiciaire à la demande de la société. En société civile, le point de départ change aussi : l'article 1863 C. civ. retient six mois à compter de la dernière des notifications du projet de cession, et non à compter du refus. Appliquer à une SCI le calendrier de la SARL fausse le rétroplanning.

Et si personne n'achète dans le délai ?

Le délai écoulé sans rachat libère la cession. En SARL, si à l'expiration du délai imparti aucune des solutions prévues n'est intervenue, l'associé peut réaliser la cession initialement prévue, celle qui lui avait été refusée ; la condition de détention de deux ans déjà indiquée gouverne également cette faculté. En société par actions, si l'achat n'est pas réalisé à l'expiration du délai, l'agrément est considéré comme donné. En société civile, si aucune offre d'achat n'est faite au cédant dans les six mois, l'agrément est réputé acquis. L'inertie des associés produit ainsi le résultat qu'ils voulaient éviter.

Le cédant peut-il renoncer et conserver ses titres ?

Oui, en SARL et en société par actions, la renonciation est écrite dans la loi. L'article L. 223-14 réserve l'hypothèse où le cédant renonce à la cession de ses parts, et l'article L. 228-24 lui permet d'y renoncer à tout moment. Elle compte, parce que le prix du rachat n'est pas celui qu'offrait l'acquéreur écarté. En SARL, il est fixé dans les conditions de l'article 1843-4 C. civ., et les frais d'expertise sont à la charge de la société. En société par actions, ce même article détermine le prix à défaut d'accord entre les parties, et toute clause contraire est réputée non écrite. En société civile, le prix contesté relève aussi de cet article. L'expert désigné est tenu d'appliquer, lorsqu'elles existent, les règles et modalités de détermination de la valeur prévues par les statuts ou par une convention liant les parties. Le cédant qui découvre une valeur d'expertise éloignée de son attente peut donc arrêter l'opération et rester associé.

Qui fixe le prix quand l'agrément est refusé ?

Qui fixe le prix du rachat ?

Un expert, et seulement si le prix est contesté. Les régimes d'agrément renvoient tous au même texte. En SARL, le refus est opposé par la société et l'obligation d'achat pèse sur les associés : ils sont tenus d'acquérir ou de faire acquérir les parts à un prix fixé dans les conditions prévues à l'article 1843-4 du code civil (article L. 223-14 du code de commerce), sous réserve de la condition d'ancienneté examinée plus bas. En société par actions non cotée, le prix est déterminé dans ces mêmes conditions « à défaut d'accord entre les parties » (article L. 228-24 C. com.). En société civile, l'article 1862 C. civ. n'appelle ce texte qu'« en cas de contestation, sur le prix ». L'expertise n'est donc pas un passage obligé : elle suppose un désaccord. Un prix accepté par le cédant et par l'acquéreur se suffit à lui-même.

L'expert est-il libre de choisir sa méthode ?

Non, dès lors que les statuts ou un pacte en fixent une. L'expert « est tenu d'appliquer, lorsqu'elles existent, les règles et modalités de détermination de la valeur prévues par les statuts de la société ou par toute convention liant les parties ». La formule écrite des années plus tôt s'impose donc le jour du litige. À l'inverse, le II du même article vise l'hypothèse où les statuts prévoient la cession sans que la valeur des droits soit « ni déterminée ni déterminable » : l'expert est alors désigné sans qu'aucune méthode lui soit imposée, puisque le texte ne le lie par les règles statutaires ou conventionnelles que « lorsqu'elles existent ». En SAS, l'article L. 227-18 C. com. ne renvoie à l'article 1843-4 que si les statuts ne précisent pas les modalités du prix. Le prix de sortie se négocie à la rédaction, pas devant l'expert.

Peut-on s'opposer à la désignation de l'expert ?

Non. L'expert est désigné soit par les parties, soit, à défaut d'accord entre elles, par jugement du président du tribunal judiciaire ou du tribunal de commerce compétent, statuant selon la procédure accélérée au fond et « sans recours possible ». Celui qui espère gagner du temps en contestant la désignation n'a pas cet instrument. Le temps de l'expertise se traite autrement : en SARL, le délai de rachat peut être prolongé par décision de justice à la demande du gérant, « sans que cette prolongation puisse excéder six mois » ; en société par actions, ce délai peut également être prolongé par décision de justice à la demande de la société. En SARL, les frais d'expertise sont à la charge de la société : c'est la trésorerie de l'entreprise qui porte le coût de l'évaluation, non celle du cédant.

Une clause peut-elle écarter l'article 1843-4 ?

Non. En SARL, « toute clause contraire aux dispositions du présent article est réputée non écrite ». En société par actions non cotée, « toute clause contraire à l'article 1843-4 dudit code est réputée non écrite ». La nuance est étroite et décisive : les statuts peuvent écrire la méthode de valorisation, et l'expert devra l'appliquer ; ils ne peuvent pas priver le cédant de l'accès à l'expert. Si le prix fixé ne lui convient pas, il lui reste une issue. En SARL, le rachat n'a pas lieu « si le cédant renonce à la cession de ses parts ». En société par actions, « le cédant peut à tout moment renoncer à la cession ».

Le cédant peut-il rester prisonnier de ses titres ?

Un refus d'agrément ouvre-t-il toujours une porte de sortie ?

En SARL, pas toujours. L'article L. 223-14 du code de commerce ouvre au cédant deux issues après un refus. La première : les associés sont tenus, dans le délai de trois mois à compter de ce refus, d'acquérir ou de faire acquérir les parts à un prix fixé dans les conditions prévues à l'article 1843-4 du code civil, ce délai pouvant être prolongé par décision de justice à la demande du gérant, sans que la prolongation excède six mois. La seconde : si, à l'expiration du délai imparti, aucune des solutions prévues aux troisième et quatrième alinéas n'est intervenue, l'associé peut réaliser la cession initialement prévue. Le quatrième alinéa vise la réduction de capital, que la société ne peut décider qu'avec le consentement de l'associé cédant. L'avant-dernier alinéa du même article ferme ces deux portes à l'associé cédant qui ne détient pas ses parts depuis au moins deux ans. Ni rachat, ni cession.

Qui est concerné par cette condition de deux ans ?

L'investisseur entré récemment, au premier chef. Le texte ne réserve que trois exceptions : la succession, la liquidation de communauté de biens entre époux et la donation au profit d'un conjoint, d'un ascendant ou d'un descendant. Aucune ne couvre la cession à un tiers négociée par un associé qui veut sortir. Celui qui a acquis ses parts dix-huit mois plus tôt, qui notifie son projet de cession et que la société n'agrée pas, ne peut donc contraindre personne à reprendre ses parts, et ne peut pas davantage passer outre le refus. Il reste associé d'une société qui ne veut pas de son acquéreur. La condition ne joue toutefois que sur les troisième et cinquième alinéas : le consentement à la cession reste réputé acquis si la société ne fait pas connaître sa décision dans le délai de trois mois à compter de la dernière des notifications du projet de cession.

Que reste-t-il à l'associé bloqué ?

Les transmissions que la loi déclare libres, puis le temps. L'article L. 223-13 C. com. rend les parts sociales librement transmissibles par voie de succession ou en cas de liquidation de communauté de biens entre époux, et librement cessibles entre conjoints et entre ascendants et descendants. Les statuts peuvent cependant stipuler que le conjoint, un héritier, un ascendant ou un descendant ne devient associé qu'après avoir été agréé dans les conditions prévues à l'article L. 223-14 ; à peine de nullité de la clause, les délais accordés à la société pour statuer sur l'agrément ne peuvent alors être plus longs que ceux de cet article et la majorité exigée ne peut être plus forte. Hors ce cercle, l'associé attend d'avoir détenu ses parts deux ans, puis notifie un nouveau projet de cession : il retrouve à cette date l'obligation de rachat et la faculté de réaliser la cession refusée.

Une clause des statuts peut-elle corriger le dispositif ?

Pas en l'aggravant : toute clause contraire à l'article L. 223-14 est réputée non écrite. Les statuts peuvent exiger une majorité plus forte que celle de la majorité des associés représentant au moins la moitié des parts sociales. Ils ne peuvent ni allonger les délais que ce texte impartit, ni priver le cédant de l'obligation de rachat lorsqu'il en remplit les conditions. Le levier utile est donc ailleurs. L'article 1843-4 C. civ. oblige l'expert désigné à appliquer, lorsqu'elles existent, les règles et modalités de détermination de la valeur prévues par les statuts de la société ou par toute convention liant les parties. La sortie d'un minoritaire se prépare au moment où il entre, dans les stipulations qui fixent la valeur de ses titres, et non le jour où l'agrément lui est refusé.

Quelle sanction si la cession intervient sans agrément ?

Une cession conclue sans agrément est-elle nulle ?

Oui, et la nullité est écrite dans la loi. En société par actions simplifiée, l'article L. 227-15 du code de commerce dispose que toute cession effectuée en violation des clauses statutaires est nulle. Dans une société dont les actions ne sont pas admises aux négociations sur un marché réglementé, l'article L. 228-23 C. com. prononce la même sanction à son dernier alinéa, pour toute cession effectuée en violation d'une clause d'agrément figurant dans les statuts. Les deux champs ne se confondent pas : le premier texte vise toutes les clauses statutaires, le second la seule clause d'agrément. La conséquence n'est pas une indemnité à négocier, mais la disparition de la cession elle-même.

Faut-il que la clause figure dans les statuts ?

Ces deux textes rattachent la nullité aux statuts, et à eux seuls. L'article L. 227-15 C. com. vise la violation des clauses statutaires. L'article L. 228-23 C. com. vise la clause d'agrément figurant dans les statuts, après avoir posé à son premier alinéa que la cession peut être soumise à l'agrément de la société par une clause des statuts. Un agrément stipulé dans un pacte d'associés et absent des statuts ne relève ni de l'un ni de l'autre. L'associé qui découvre la cession ne peut donc pas invoquer ces deux articles pour la faire tomber. Placer l'agrément dans les statuts ou le laisser dans un pacte n'est pas une question de forme : seule la clause statutaire ouvre la nullité que ces textes prononcent. C'est l'arbitrage à faire au moment de rédiger, bien avant le conflit.

La nullité joue-t-elle pour toutes les cessions ?

Non, la loi écarte elle-même la clause dans plusieurs cas. L'article L. 228-23 C. com. prévoit à son troisième alinéa que la clause d'agrément est écartée en cas de succession, de liquidation du régime matrimonial ou de cession, soit à un conjoint, soit à un ascendant ou à un descendant. Ces transmissions échappent au filtre, et aucune nullité ne peut leur être opposée sur ce fondement. Ce n'est pas une faculté laissée aux statuts, c'est une limite légale. Le même article pose une condition à son deuxième alinéa : une clause d'agrément ne peut être stipulée que si les titres sont nominatifs en vertu de la loi ou des statuts. La forme des titres se vérifie donc avant d'invoquer la clause.

Cette nullité existe-t-elle en SARL ?

L'article L. 223-14 C. com. ne prononce pas cette nullité. Les deux textes de nullité relèvent du régime des sociétés par actions : l'article L. 227-15 C. com. de celui de la société par actions simplifiée, l'article L. 228-23 du même code des sociétés dont les actions ne sont pas admises aux négociations sur un marché réglementé. L'article L. 223-14 C. com. ne prononce aucune nullité de la cession : toute clause contraire à ses dispositions est réputée non écrite. L'article L. 223-13 C. com. atteint lui aussi la clause. Lorsque les statuts stipulent que le conjoint, un héritier, un ascendant ou un descendant ne peut devenir associé qu'après avoir été agréé, cette clause est nulle si elle accorde à la société des délais pour statuer plus longs que ceux de l'article L. 223-14, ou si elle exige une majorité plus forte que celle de ce même article.

La cession faite sans agrément est-elle nulle en société civile ?

L'article 1861 du code civil n'attache pas de nullité à la cession. Ce texte énonce que les parts sociales ne peuvent être cédées qu'avec l'agrément de tous les associés, sans assortir d'une nullité la cession consentie sans cet agrément. Deux précisions commandent sa lecture. L'exigence ne vise pas seulement les cessions à des tiers : elle porte sur toute cession, y compris entre associés. Et elle s'aménage, puisque l'article 1861 C. civ. permet aux statuts de ramener l'agrément à une majorité qu'ils déterminent ou de le confier aux gérants, de dispenser d'agrément les cessions consenties à des associés ou au conjoint de l'un d'eux, et prévoit que, sauf dispositions contraires des statuts, les cessions consenties à des ascendants ou descendants du cédant n'y sont pas soumises. Transposer d'une forme sociale à l'autre la nullité des sociétés par actions est une erreur de rédaction qui se paie au moment de la sortie.

Agrément ou préemption : que choisir ?

Les deux clauses protègent-elles la même chose ?

Non. L'agrément filtre l'entrant, la préemption réserve les titres aux associés en place. Les statuts d'une SAS peuvent soumettre toute cession d'actions à l'agrément préalable de la société (article L. 227-14 du code de commerce), et dans une société civile les parts ne peuvent être cédées qu'avec l'agrément de tous les associés (article 1861 du code civil). Ces textes organisent un consentement donné au cessionnaire, pas une faculté d'acheter avant la cession. L'achat n'apparaît qu'après un refus, et sous conditions : en SARL, si la société a refusé de consentir à la cession, les associés sont tenus, dans le délai de trois mois à compter de ce refus, d'acquérir ou de faire acquérir les parts à un prix fixé dans les conditions prévues à l'article 1843-4 C. civ., sauf si le cédant renonce à la cession de ses parts. Encore faut-il qu'il détienne ses parts depuis au moins deux ans : à défaut, et hors succession, liquidation de communauté de biens entre époux ou donation au profit d'un conjoint, d'un ascendant ou d'un descendant, il ne peut se prévaloir ni de cette obligation de rachat ni de la faculté de réaliser la cession initialement prévue. La préemption fait l'inverse : elle organise l'achat en amont, aux conditions que la clause a fixées. Aucun de ces articles ne l'organise.

Dans quel ordre doivent-elles se déclencher ?

L'ordre et les points de départ se stipulent séparément. En SARL, lorsque la société comporte plus d'un associé, le projet de cession est notifié à la société et à chacun des associés ; si la société n'a pas fait connaître sa décision dans le délai de trois mois à compter de la dernière des notifications, le consentement à la cession est réputé acquis (article L. 223-14 C. com.). Dans une société par actions non cotée, l'agrément résulte soit d'une notification, soit du défaut de réponse dans un délai de trois mois à compter de la demande (article L. 228-24 C. com.). En société civile, le compte est différent : si aucune offre d'achat n'est faite au cédant dans un délai de six mois à compter de la dernière des notifications prévues au troisième alinéa de l'article 1861, l'agrément à la cession est réputé acquis (article 1863 C. civ.). Dans les trois cas, le délai court de la notification ou de la demande, jamais de l'issue d'une purge de préemption. Si une seule notification sert aux deux clauses, l'agrément peut être réputé acquis avant que les bénéficiaires se soient prononcés. En SARL, la marge de rédaction est étroite : les statuts peuvent exiger une majorité plus forte que celle de la majorité des associés représentant au moins la moitié des parts sociales, mais toute clause contraire aux dispositions de l'article L. 223-14 est réputée non écrite.

Peut-on réserver les titres aux associés sans toucher à l'agrément ?

En société civile, non : l'agrément couvre aussi les cessions entre associés. L'article 1861 C. civ. soumet les cessions de parts à l'agrément de tous les associés. Les statuts peuvent convenir que cet agrément sera obtenu à une majorité qu'ils déterminent ou qu'il peut être accordé par les gérants, et dispenser d'agrément les cessions consenties à des associés ou au conjoint de l'un d'eux ; sauf dispositions contraires des statuts, les cessions consenties à des ascendants ou descendants du cédant n'y sont pas soumises. Sans la dispense pour les cessions entre associés, celui qui préempte doit lui-même être agréé, et, à défaut d'aménagement de la majorité, un seul refus arrête l'opération. La répartition suit la même logique : lorsque plusieurs associés expriment leur volonté d'acquérir, ils sont, sauf clause ou convention contraire, réputés acquéreurs à proportion du nombre de parts qu'ils détenaient antérieurement (article 1862 C. civ.). C'est une répartition proportionnelle par défaut ; tout autre partage, rang de priorité ou plancher d'acquisition se rédige. En SARL, la question ne se pose pas dans les mêmes termes : l'article L. 223-14 ne vise que les cessions à des tiers étrangers à la société.

Que risque une cession qui ignore l'une ou l'autre ?

La nullité ne couvre pas les deux clauses de la même façon. En SAS, toute cession effectuée en violation des clauses statutaires est nulle (article L. 227-15 C. com.) : une préemption inscrite dans les statuts est sanctionnée comme l'agrément. Dans les autres sociétés par actions non cotées, le texte est plus étroit, puisqu'est nulle la cession effectuée en violation d'une clause d'agrément figurant dans les statuts (article L. 228-23 C. com.). Le même article pose deux limites en amont : la clause d'agrément ne peut être stipulée que si les titres sont nominatifs en vertu de la loi ou des statuts, et elle est écartée en cas de succession, de liquidation du régime matrimonial ou de cession à un conjoint, à un ascendant ou à un descendant. Ces textes visent les statuts. Une préemption laissée dans un pacte n'entre pas dans leur champ. Le support se décide donc avant la rédaction, pas après.

Et la clause d'agrément du bailleur dans un bail commercial ?

Est-ce la même clause que l'agrément des associés ?

Non, et les deux textes n'ont pas le même objet. L'agrément statutaire porte sur les titres : l'article L. 227-14 du code de commerce permet aux statuts de soumettre toute cession d'actions à l'agrément préalable de la société, et l'article 1861 du code civil dispose que les parts sociales ne peuvent être cédées qu'avec l'agrément de tous les associés, les statuts pouvant convenir d'une majorité qu'ils déterminent. L'agrément du bailleur porte sur la cession du bail. Deux cessions distinctes, deux textes distincts. Ce qui suit ne concerne que la seconde.

Le bailleur peut-il interdire la cession du bail à l'acquéreur du fonds ?

Il ne peut pas. L'article L. 145-16 C. com. répute non écrites, quelle qu'en soit la forme, les conventions tendant à interdire au locataire de céder son bail, ou les droits qu'il tient de ce chapitre, à l'acquéreur de son fonds de commerce ou de son entreprise, ou au bénéficiaire du transfert universel de son patrimoine professionnel. Les mots « quelle qu'en soit la forme » visent la rédaction elle-même : une clause qui, sous l'habit d'un agrément, aboutit à cette interdiction tombe de la même manière. Une telle clause est privée d'effet, et il n'y a donc rien à négocier avec le bailleur sur ce point précis.

Que reste-t-il alors au bailleur ?

Le texte ne le dit pas. L'article L. 145-16 ne frappe que les conventions tendant à interdire au locataire de céder son bail à l'acquéreur de son fonds. Hors cette hypothèse, il ne règle pas le sort des clauses par lesquelles le bailleur encadre une cession de bail isolée, c'est-à-dire détachée du fonds : la réponse ne se lit pas dans ce texte. Le même article pose en revanche une seconde limite : en cas de fusion, de scission ou de transmission universelle de patrimoine, la société issue de l'opération est, nonobstant toute stipulation contraire, substituée à celle au profit de laquelle le bail était consenti. Aucune stipulation du bail ne peut écarter cette substitution.

Le cédant est-il libéré une fois le bail cédé ?

Pas s'il a garanti le repreneur. Quand la cession du bail est accompagnée d'une clause de garantie du cédant au bénéfice du bailleur, l'article L. 145-16-1 C. com. oblige le bailleur à informer le cédant de tout défaut de paiement du locataire, dans le délai d'un mois à compter de la date à laquelle la somme aurait dû être acquittée. Le cédant garant doit donc suivre ces échéances et ces avis. L'article L. 145-16 prévoit en outre qu'en cas de cession, si l'obligation de garantie ne peut plus être assurée dans les termes de la convention, le tribunal peut y substituer toutes garanties qu'il juge suffisantes. La garantie du cédant n'est donc pas intangible. Sa portée se discute au moment où le bail est cédé, pas après.

Les erreurs de rédaction qui se paient au moment de la sortie

Que se passe-t-il si aucune formule de prix n'a été écrite ?

Aucune méthode ne s'impose alors à l'expert. L'article 1843-4 du code civil prévoit que l'expert désigné « est tenu d'appliquer, lorsqu'elles existent, les règles et modalités de détermination de la valeur prévues par les statuts de la société ou par toute convention liant les parties ». Écrite dans les statuts ou dans une convention liant les parties, la méthode s'impose à lui. Absente des deux, elle reste la sienne. À défaut d'accord des parties sur le choix de l'expert, le jugement du président du tribunal judiciaire ou du tribunal de commerce qui le désigne est rendu selon la procédure accélérée au fond et sans recours possible. Le même article ajoute que, lorsque les statuts prévoient une cession sans que la valeur des droits sociaux soit « ni déterminée ni déterminable », celle-ci est déterminée en cas de contestation par un expert désigné dans les mêmes conditions. La vraie discussion sur le prix se tient donc à la rédaction des statuts.

Peut-on allonger les délais ou durcir la majorité dans une SARL ?

Les statuts ne peuvent pas allonger les délais légaux. L'article L. 223-14 du code de commerce autorise les statuts à exiger une majorité plus forte pour les cessions à des tiers, mais toute clause contraire à ses dispositions est réputée non écrite. Le juge peut en revanche prolonger un délai : celui de trois mois ouvert aux associés pour acquérir ou faire acquérir les parts après un refus, à la demande du gérant, sans que la prolongation excède six mois. Et lorsque les statuts soumettent à agrément l'entrée d'un conjoint, d'un héritier, d'un ascendant ou d'un descendant, l'article L. 223-13 C. com. précise que c'est « à peine de nullité de la clause » que les délais accordés à la société pour statuer ne peuvent être plus longs que ceux de l'article L. 223-14, ni la majorité exigée plus forte. Un délai de six mois pour statuer, recopié d'un autre modèle de statuts, anéantit cette clause d'agrément familial.

L'agrément couvre-t-il le changement de contrôle d'un associé ?

La clause d'agrément ne saisit que les cessions d'actions. L'article L. 227-14 C. com. permet de soumettre à agrément « toute cession d'actions ». Quand le capital d'une société associée change de mains, aucune action de la SAS n'est cédée et la clause ne se déclenche pas. C'est l'article L. 227-17 C. com. qui ouvre cette voie : les statuts peuvent prévoir que la société associée dont le contrôle est modifié au sens de l'article L. 233-3 C. com. doit, dès cette modification, en informer la société, laquelle peut alors, dans les conditions que les statuts fixent, suspendre l'exercice de ses droits non pécuniaires et l'exclure. Statuts muets, la société associée reste en place quel que soit son nouvel actionnaire.

Suffit-il de prévoir l'agrément et la préemption dans le pacte ?

La nullité ne frappe que la violation des statuts. L'article L. 227-15 C. com. frappe de nullité « toute cession effectuée en violation des clauses statutaires », et l'article L. 228-23 C. com. celle qui viole « une clause d'agrément figurant dans les statuts ». Hors des statuts, ces textes ne s'appliquent pas. Reste l'ordre des deux mécanismes, que la loi ne règle pas. En SARL, le silence de la société pendant trois mois à compter de la dernière des notifications vaut consentement ; en société par actions, l'agrément résulte du défaut de réponse dans un délai de trois mois à compter de la demande, selon l'article L. 228-24 C. com.. Une préemption purgée à l'intérieur de ce délai le consomme : l'agrément peut être acquis par le silence avant que la société ait statué.

Questions fréquentes sur la clause d'agrément