Obligations simples ou convertibles, bons de souscription : lever de la dette ou du quasi-capital en maîtrisant le périmètre du placement.
Une société par actions qui a besoin de ressources sans diluer immédiatement ses associés peut émettre des titres de créance, ou des titres qui donneront accès au capital plus tard. C'est l'alternative au crédit bancaire lorsque le besoin est long, que le prêteur souhaite une participation au succès, ou que l'actionnariat veut préparer une entrée progressive.
Le cabinet documente l'émission, rédige les décisions sociales qui l'autorisent et encadre le placement des titres auprès des souscripteurs.
La définition est brève et elle porte tout le régime. L'article L. 228-38 du code de commerce renvoie à l'article L. 213-5 du code monétaire et financier, aux termes duquel les obligations sont des titres négociables qui, dans une même émission, confèrent les mêmes droits de créance pour une même valeur nominale.
Deux conséquences pratiques. L'égalité entre les porteurs d'une même émission d'abord : on ne consent pas discrètement à l'un ce que l'on refuse aux autres, et une modification des conditions ne se négocie pas porteur par porteur, ce qui suppose d'anticiper dans le contrat d'émission la manière dont elle sera décidée. La négociabilité ensuite : l'obligation est un titre conçu pour circuler, là où un prêt se cède au cas par cas, avec l'accord et les contraintes propres à chaque opération.
Aux termes de l'article L. 228-91 du code de commerce, les sociétés par actions peuvent émettre des valeurs mobilières donnant accès au capital ou donnant droit à l'attribution de titres de créance. C'est le fondement des obligations convertibles, des obligations remboursables en actions, des obligations à bons de souscription et des bons de souscription autonomes.
Le contrat d'émission peut prévoir que ces valeurs mobilières et les titres de capital ou de créance auxquels elles donnent droit ne peuvent être cédés et négociés qu'ensemble.
Le texte pose une limite qui surprend souvent : les titres de capital ne peuvent être convertis ou transformés en valeurs mobilières représentatives d'un droit de créance, toute clause contraire étant réputée non écrite. La conversion ne joue que dans un sens, de la créance vers le capital.
Le périmètre des destinataires détermine le régime de l'opération, et il se définit avant le placement. L'article L. 411-2 du code monétaire et financier autorise, par dérogation à l'article L. 411-1, plusieurs offres au public dont deux intéressent directement les PME et les ETI.
L'offre de titres financiers ou de parts sociales qui s'adresse exclusivement à un cercle restreint d'investisseurs agissant pour compte propre ou à des investisseurs qualifiés. L'investisseur qualifié se définit par renvoi au règlement européen du 14 juin 2017 ; le cercle restreint se compose de personnes autres que des investisseurs qualifiés, dont le nombre est inférieur à un seuil fixé par décret.
Et l'offre de titres de capital ou de parts sociales qui s'adresse exclusivement à des personnes ou entités ayant déjà la qualité d'associés de la société émettrice.
Tenir la liste des personnes sollicitées, et la tenir dès le premier contact, n'est donc pas une précaution administrative. C'est ce qui permet d'établir dans quel cadre l'émission a été placée.
Le contrat fixe le nominal, la maturité, le taux et son mode de paiement, les cas de remboursement anticipé au gré de l'émetteur comme des porteurs, les engagements de l'émetteur pendant la durée de vie des titres et, lorsque les titres donnent accès au capital, la parité de conversion et son ajustement.
C'est cet ajustement qui se néglige le plus souvent. Une augmentation de capital, une distribution exceptionnelle ou une réduction du nominal intervenues entre l'émission et la conversion modifient la valeur de ce que le porteur reçoit. La formule d'ajustement s'écrit au moment de l'émission, quand personne n'a encore d'intérêt à la contester.
Le cabinet arbitre entre dette bancaire et émission, rédige le contrat d'émission et les termes et conditions des titres, prépare les décisions sociales d'autorisation et de délégation, encadre le placement et documente les opérations d'ajustement pendant la vie des titres.
Un titre négociable qui, dans une même émission, confère les mêmes droits de créance pour une même valeur nominale. C'est la définition posée à l'article L. 213-5 du code monétaire et financier, auquel renvoie l'article L. 228-38 du code de commerce.
L'égalité entre porteurs d'une même émission est donc dans la nature du titre, et non dans une clause du contrat. C'est ce qui distingue une émission obligataire d'une série de prêts bilatéraux négociés séparément.
Le prêt est un contrat conclu avec un prêteur identifié, dont les conditions se renégocient avec lui. L'obligation est un titre négociable, conçu pour circuler, et dont les conditions sont les mêmes pour tous les porteurs d'une même émission.
Cette différence se paie au moment de la rédaction. Un contrat de prêt peut rester ouvert sur certains points, que l'on précisera avec le prêteur. Une émission doit être complète le jour où elle est lancée, parce qu'elle s'adresse à des porteurs que l'émetteur ne connaît pas encore et qui pourront changer.
Les sociétés par actions. Elles peuvent émettre des valeurs mobilières donnant accès au capital ou donnant droit à l'attribution de titres de créance (article L. 228-91 du code de commerce).
Cette faculté couvre les obligations convertibles, les obligations remboursables en actions, les obligations à bons de souscription et les bons de souscription autonomes. Le contrat d'émission peut prévoir que ces valeurs mobilières et les titres auxquels elles donnent droit ne peuvent être cédés et négociés qu'ensemble.
Non. Les titres de capital ne peuvent être convertis ou transformés en valeurs mobilières représentatives d'un droit de créance, et toute clause contraire est réputée non écrite (article L. 228-91 du code de commerce).
La conséquence pratique intéresse les associés qui souhaitent transformer leur participation en créance pour être remboursés avant les autres : cette voie leur est fermée. Le passage du capital vers la dette suppose une opération distincte, réduction de capital ou rachat de titres, avec ses propres conditions.
Une émission dont les destinataires sont limités. L'article L. 411-2 du code monétaire et financier autorise notamment, par dérogation à l'article L. 411-1, l'offre qui s'adresse exclusivement à un cercle restreint d'investisseurs agissant pour compte propre ou à des investisseurs qualifiés, et celle qui, portant sur des titres de capital ou des parts sociales, s'adresse exclusivement à des personnes ou entités ayant déjà la qualité d'associés de la société émettrice. Cette dernière dérogation ne couvre donc pas une émission d'obligations.
L'investisseur qualifié est défini par renvoi au règlement européen du 14 juin 2017. Le cercle restreint se compose de personnes autres que des investisseurs qualifiés, dont le nombre doit rester inférieur à un seuil fixé par décret. Le périmètre se définit donc avant de solliciter qui que ce soit.
Le nominal, la maturité, le taux et son mode de paiement, puis les cas de remboursement anticipé, au gré de l'émetteur comme des porteurs. Viennent ensuite les engagements de l'émetteur pendant la vie des titres : information périodique, limitation de l'endettement additionnel, restrictions de distribution.
Lorsque les titres donnent accès au capital, la parité de conversion et surtout sa formule d'ajustement méritent plus d'attention que le taux. C'est elle qui déterminera ce que le porteur reçoit réellement si le capital a bougé entre l'émission et la conversion.
Selon la formule que le contrat d'émission prévoit. Une augmentation de capital, une distribution exceptionnelle, une division ou un regroupement du nominal modifient la valeur de l'action à laquelle le porteur a droit ; sans clause d'ajustement, sa conversion lui rapporte moins que prévu.
La formule s'écrit au moment de l'émission, lorsque ni l'émetteur ni le souscripteur ne savent encore lequel des deux elle avantagera. Négociée après coup, elle devient un contentieux.
Ce que l'entrée d'un porteur au capital change dans les rapports entre associés.
