Fonds de dette, tranches subordonnées, financement unitranche : documenter un crédit qui ne vient pas d'une banque.
La dette privée désigne le crédit consenti par un prêteur qui n'est pas une banque de dépôt : fonds de dette, compagnie d'assurance, véhicule dédié. Elle a pris une place considérable dans le financement des PME et des ETI, d'abord comme complément subordonné au crédit bancaire, aujourd'hui comme substitut complet sous la forme unitranche.
Le cabinet documente ces opérations pour l'emprunteur comme pour le prêteur, et traite en premier lieu la question qu'un contrat de crédit bancaire ne pose jamais : celle de l'habilitation du prêteur.
Le principe est posé à l'article L. 511-5 du code monétaire et financier : il est interdit à toute personne autre qu'un établissement de crédit ou une société de financement d'effectuer des opérations de crédit à titre habituel. Il est en outre interdit à toute personne autre qu'un établissement de crédit de recevoir à titre habituel des fonds remboursables du public ou de fournir des services bancaires de paiement.
Les personnes et organismes que cette interdiction ne concerne pas sont énumérés à l'article L. 511-6. C'est par cette porte que passent les fonds de dette.
La vérification se fait avant de rédiger, et non au moment du tirage. Un prêteur qui n'entre dans aucune des exceptions ne peut pas consentir des crédits à titre habituel, et la qualification de son activité ne se corrige pas après coup par une clause.
Dès qu'il y a plusieurs prêteurs, il faut décider lequel est payé d'abord. La subordination n'est pas une catégorie légale : elle est le produit d'une convention entre créanciers, négociée en parallèle du contrat de crédit et à laquelle l'emprunteur n'est parfois même pas partie.
Ce qui s'y joue tient en cinq points : l'ordre d'affectation des paiements, le blocage du service de la dette junior lorsqu'un défaut senior est constaté, le plafond au-delà duquel le senior ne peut plus se refinancer sans l'accord du junior, les conditions dans lesquelles le senior peut réaliser les sûretés communes, et la faculté du junior de racheter la dette senior pour reprendre la main.
Une documentation de crédit impeccable assortie d'une convention entre créanciers mal négociée laisse le prêteur junior sans recours utile le jour où la situation se dégrade.
La mezzanine est une dette subordonnée dont la rémunération se construit en trois couches : un intérêt payé périodiquement, un intérêt capitalisé qui ne se décaisse qu'au remboursement, et un accès différé au capital.
Ce troisième étage repose sur l'article L. 228-91 du code de commerce, aux termes duquel les sociétés par actions peuvent émettre des valeurs mobilières donnant accès au capital ou donnant droit à l'attribution de titres de créance. Le contrat d'émission peut prévoir que ces valeurs mobilières et les titres auxquels elles donnent droit ne peuvent être cédés et négociés qu'ensemble.
Le même texte pose une limite que l'on oublie souvent : les titres de capital ne peuvent être convertis ou transformés en valeurs mobilières représentatives d'un droit de créance, et toute clause contraire est réputée non écrite. La conversion ne joue que dans un sens, de la créance vers le capital.
Comme pour tout crédit, le taux de l'intérêt conventionnel doit être fixé par écrit (article 1907 du code civil), capitalisation comprise.
L'unitranche remplace le couple senior et mezzanine par une ligne unique, consentie par un fonds ou un club restreint. L'emprunteur y gagne un interlocuteur unique, un calendrier de négociation plus court et un remboursement in fine qui préserve la trésorerie d'exploitation. Il le paie par un coût moyen supérieur et par une documentation où le prêteur obtient davantage de contrôle sur la gestion.
Le partage économique entre les prêteurs, lorsqu'il en existe plusieurs, se règle dans un accord qui leur est propre. L'emprunteur n'y est pas partie, mais il a intérêt à en connaître l'existence : c'est cet accord qui désignera son interlocuteur réel le jour d'une renégociation.
Le cabinet vérifie l'habilitation du prêteur, négocie la lettre d'offre, rédige le contrat de crédit, la documentation de sûretés et, lorsque l'opération comporte plusieurs rangs, la convention entre créanciers. Il documente l'accès au capital du prêteur mezzanine et les décisions sociales qui l'autorisent.
Il assiste l'emprunteur ou le prêteur, jamais les deux dans la même opération.
Le crédit consenti par un prêteur qui n'est pas une banque de dépôt : fonds de dette, assureur, véhicule dédié. Elle finance des opérations que le crédit bancaire ne couvre pas entièrement, soit parce que le levier recherché dépasse ce qu'une banque accepte, soit parce que le calendrier de l'opération ne s'accommode pas des délais d'un comité de crédit.
Son coût est supérieur à celui de la dette bancaire. Ce qu'elle achète, c'est de la souplesse sur le montant, sur l'amortissement et sur la rapidité d'exécution.
Seulement s'il relève d'une des exceptions prévues par la loi. Le principe est qu'il est interdit à toute personne autre qu'un établissement de crédit ou une société de financement d'effectuer des opérations de crédit à titre habituel (article L. 511-5 du code monétaire et financier).
Les personnes et organismes que cette interdiction ne concerne pas sont énumérés à l'article L. 511-6. La qualification du prêteur se vérifie avant la rédaction du contrat, parce qu'elle ne se rattrape pas ensuite par une clause.
Le rang. La dette senior est servie la première, s'amortit régulièrement, bénéficie des meilleures sûretés et se paie le moins cher. La mezzanine passe après : elle est subordonnée, remboursée in fine, souvent moins bien garantie, et se rémunère en conséquence.
Cette différence de rang ne résulte pas de la loi mais d'une convention entre les créanciers. C'est donc dans cette convention, et non dans le contrat de crédit, qu'il faut lire ce que vaut réellement chaque position.
Par une convention entre créanciers, négociée en parallèle du contrat de crédit. Elle fixe l'ordre d'affectation des paiements, les cas dans lesquels le service de la dette junior est bloqué, le plafond de refinancement du senior, les conditions de réalisation des sûretés communes et la faculté pour le junior de racheter la position senior.
L'emprunteur n'y est pas toujours partie. Il a pourtant intérêt à en connaître le contenu, car c'est elle qui déterminera qui décide le jour où une renégociation devient nécessaire.
Une ligne de crédit unique qui remplace le couple senior et mezzanine, consentie par un fonds ou un club restreint de prêteurs. L'emprunteur traite avec un interlocuteur unique, sur un calendrier plus court, et rembourse le plus souvent in fine, ce qui préserve sa trésorerie d'exploitation pendant la durée du prêt.
La contrepartie tient au coût moyen, supérieur à celui d'une dette bancaire, et à une documentation qui donne au prêteur davantage de prise sur la gestion : engagements d'information renforcés, restrictions de distribution, limitation des investissements et des acquisitions.
En trois couches. Un intérêt payé périodiquement, qui pèse sur la trésorerie courante. Un intérêt capitalisé, qui s'ajoute au principal et ne se décaisse qu'au remboursement. Et un accès différé au capital, par bons de souscription ou obligations convertibles, qui constitue l'essentiel du rendement attendu lorsque l'opération réussit.
Le taux de l'intérêt conventionnel doit être fixé par écrit (article 1907 du code civil), ce qui vaut pour la part capitalisée comme pour la part payée.
Oui, par des valeurs mobilières donnant accès au capital. Les sociétés par actions peuvent émettre de telles valeurs mobilières, ou des valeurs mobilières donnant droit à l'attribution de titres de créance (article L. 228-91 du code de commerce). Le contrat d'émission peut prévoir que ces valeurs mobilières et les titres auxquels elles donnent droit ne peuvent être cédés et négociés qu'ensemble.
L'inverse n'est pas possible : les titres de capital ne peuvent être convertis ou transformés en valeurs mobilières représentatives d'un droit de créance, et toute clause contraire est réputée non écrite. Un associé ne peut donc pas se transformer en créancier par une simple conversion de ses titres.
Les garanties que réclament les prêteurs, et ce qu'elles valent réellement à l'épreuve du défaut.
