Mémo de structure :
ce qu'il engage vraiment

Qu'est-ce qu'un mémo de structure et quand sort-il ?

Qu'est-ce qu'un mémo de structure ?

C'est le dossier de présentation complet de la société, remis à un acquéreur identifié. Il décrit l'activité, le marché, les clients, l'organisation, les actifs et les comptes retraités. Il porte le nom de la société, celui du dirigeant et des chiffres précis, ce qui le sépare du teaser, document court et anonyme diffusé pour tester l'intérêt du marché. Sa fonction est de permettre à un candidat de décider s'il veut aller plus loin, et sur quel ordre de grandeur. Aucun texte ne le définit : sa portée se mesure à ce qu'il contient.

À quel moment du calendrier sort-il ?

Après l'engagement de confidentialité, avant la data room. La séquence usuelle est la suivante : teaser anonyme, signature de l'engagement de confidentialité, remise du mémo, lettre d'intention, puis ouverture de la data room et audit. Le mémo est donc le premier document nominatif qui quitte les mains du cédant. Aucun texte n'attache d'effet à cette place dans le calendrier, mais le contenu du document est saisi par le droit : aux termes de l'article 1112-2 du code civil, celui qui utilise ou divulgue sans autorisation une information confidentielle obtenue à l'occasion des négociations engage sa responsabilité dans les conditions du droit commun. La règle vise l'information obtenue à l'occasion des négociations, quel que soit le document qui la porte : elle couvre donc le contenu du mémo chez chacun de ses destinataires.

Le mémo engage-t-il le cédant à vendre ?

Remettre un mémo n'oblige pas à céder. L'article 1112 C. civ. pose que l'initiative, le déroulement et la rupture des négociations précontractuelles sont libres, et que ces libertés doivent impérativement satisfaire aux exigences de la bonne foi. Le cédant qui a adressé son mémo à cinq candidats peut n'en retenir aucun. Le document ne fixe pas davantage les conditions de l'opération : le périmètre, les garanties et les modalités de paiement se négocient ensuite, dans la lettre d'intention puis dans le protocole. En revanche, ce qui est écrit dans le mémo reste écrit, et sera opposé au cédant pendant tout le reste de l'opération.

Faut-il y faire figurer un prix ?

Un mémo de structure n'annonce pas de prix. Il donne les éléments qui permettent à l'acquéreur de construire le sien, et c'est l'offre indicative qui chiffre. Le droit ne contrarie pas cet usage : l'article 1112-1 C. civ. énonce que le devoir d'information ne porte pas sur l'estimation de la valeur de la prestation. Le cédant n'est donc pas tenu de livrer sa propre valorisation. Cette limite ne vaut que pour la valeur. Le même article tient pour déterminantes les informations qui ont un lien direct et nécessaire avec le contenu du contrat ou la qualité des parties, et il ajoute que les parties ne peuvent ni limiter, ni exclure ce devoir. Une clause insérée dans le mémo ou dans l'engagement de confidentialité ne peut donc pas l'écarter.

Le devoir d'information et sa seule limite

Que faut-il dire à un acquéreur avant la signature ?

Tout ce qui est déterminant pour son consentement et qu'il ignore légitimement. L'article 1112-1 du code civil oblige celle des parties qui connaît une information dont l'importance est déterminante pour le consentement de l'autre à l'en informer, dès lors que, légitimement, cette dernière ignore cette information ou fait confiance à son cocontractant. La condition a deux branches : l'ignorance légitime de l'acquéreur, ou la confiance qu'il place dans son cocontractant. Le même texte délimite le périmètre : ont une importance déterminante les informations qui ont un lien direct et nécessaire avec le contenu du contrat ou la qualité des parties. Dans un mémo de structure, c'est là que la question se pose : un client qui pèse la moitié du chiffre d'affaires, un contrat-cadre résiliable à bref délai, une autorisation d'exploitation attachée à la personne du dirigeant. Le critère de tri n'est pas la gêne que l'information provoque, c'est le lien direct et nécessaire exigé par le texte.

Faut-il livrer sa propre estimation de la valeur de l'entreprise ?

Non, la valeur échappe au devoir d'information. Le deuxième alinéa de l'article 1112-1 est explicite : ce devoir ne porte pas sur l'estimation de la valeur de la prestation. Le cédant n'a donc pas à communiquer le montant auquel il estime son entreprise, le raisonnement qui y conduit, ni le seuil en deçà duquel il ne vendra pas. La limite porte sur l'appréciation, pas sur les faits : un rapport de valorisation ne sort pas du devoir d'information par le seul motif qu'il traite de la valeur, et les éléments de fait qu'il contient y restent soumis lorsqu'ils présentent un lien direct et nécessaire avec le contenu du contrat et que l'acquéreur les ignore légitimement. Un mémo peut taire une opinion de prix. Il ne peut pas taire, sous ce motif, une dépendance que l'acquéreur ignore.

Une clause de non-recours dans le mémo ou dans le NDA protège-t-elle ?

Elle ne peut ni limiter ni exclure ce devoir. Le texte adresse l'interdiction aux parties elles-mêmes : elles ne peuvent ni limiter, ni exclure ce devoir, et la prohibition vise la limitation comme l'exclusion. La mention habituelle par laquelle le cédant décline toute responsabilité quant à l'exactitude et à l'exhaustivité des informations transmises, puis renvoie l'acquéreur à ses seules vérifications, reste donc sans effet sur cette obligation. Le même texte indique ce qui est en jeu : outre la responsabilité de celui qui en était tenu, le manquement à ce devoir d'information peut entraîner l'annulation du contrat dans les conditions prévues aux articles 1130 et suivants C. civ.. La conséquence pratique est simple : le paragraphe rédigé pour neutraliser le risque ne le neutralise pas, et ce que le mémo dit comme ce qu'il omet pourra être produit plus tard.

Qui devra prouver quoi si l'acquéreur reproche un silence ?

La preuve se partage en deux temps. Il incombe à celui qui prétend qu'une information lui était due de prouver que l'autre partie la lui devait, à charge pour cette autre partie de prouver qu'elle l'a fournie. L'acquéreur doit donc établir que l'information lui était due ; le cédant doit établir qu'il l'a délivrée. Cette seconde démonstration se prépare pendant l'opération et non après : datation des versions successives du mémo, liste nominative des destinataires, journal des accès à la data room, courriels accompagnant la remise des documents. Un mémo qui mentionne une difficulté devient, sur ce point, une pièce du dossier du cédant plutôt qu'un grief de l'acquéreur.

Ce que protège l'engagement de confidentialité, et ce qui vaut sans lui

Suis-je protégé si le candidat n'a rien signé ?

La responsabilité existe sans engagement de confidentialité. L'article 1112-2 du code civil prévoit que celui qui utilise ou divulgue sans autorisation une information confidentielle obtenue à l'occasion des négociations engage sa responsabilité dans les conditions du droit commun. Le texte ne subordonne cette responsabilité à aucun écrit. Sa lettre pose en revanche deux conditions : l'information doit être confidentielle, et elle doit avoir été obtenue à l'occasion des négociations. Ce qu'un candidat tient d'une autre source n'entre pas dans ces termes.

À quoi sert alors l'engagement de confidentialité ?

Il ne crée pas la protection, il dit ce qui est autorisé. L'article 1112-2 ne vise que l'utilisation ou la divulgation faite « sans autorisation ». L'acte signé avant la remise du mémo est ce qui fixe le périmètre de cette autorisation : les informations couvertes, les destinataires admis et nommés, conseils, financeurs, co-investisseurs, la durée de l'engagement, le sort des documents à l'arrêt des discussions. Ces points relèvent de la rédaction de l'acte. Sans ce cadre, la discussion sur ce que le candidat pouvait faire des éléments reçus s'ouvre après la fuite, et se mène sur des souvenirs.

Que peut-on obtenir si l'information circule quand même ?

Une réparation, pas le prix de cession manqué. L'article 1112-2 ne prévoit aucune sanction propre : il renvoie à la responsabilité « dans les conditions du droit commun ». Et l'article 1112 C. civ. ferme une porte en cas de faute commise dans les négociations : la réparation du préjudice qui en résulte ne peut avoir pour objet de compenser ni la perte des avantages attendus du contrat non conclu, ni la perte de chance d'obtenir ces avantages. Le cédant dont les données partent chez un concurrent et dont l'opération n'aboutit pas ne récupère donc pas, par ce biais, le prix qu'il attendait de la cession. Ce constat déplace l'effort vers la traçabilité de la diffusion : qui a reçu quel document, dans quelle version, à quelle date, et sous quelle autorisation.

Ce que doit contenir un mémo qui résiste à la due diligence

Comment décider ce qui entre dans le mémo ?

Ce qui sera vérifié ensuite doit être écrit maintenant. Le mémo est lu avant la data room, puis relu après elle. Chaque phrase sera confrontée aux contrats, aux comptes et aux pièces. La question n'est donc pas de savoir ce qui se présente bien, mais ce qui tiendra à cette confrontation. L'article 1112-1 du code civil fournit le filtre : ont une importance déterminante les informations qui ont un lien direct et nécessaire avec le contenu du contrat ou la qualité des parties, et celui qui connaît une telle information doit en informer l'autre dès lors que, légitimement, celle-ci l'ignore ou fait confiance à son cocontractant. Deux conséquences pour la rédaction. Une information qui répond à cette définition se communique, que son effet sur la discussion soit favorable ou non. Et le silence ne se rachète pas par une réserve de style : les parties ne peuvent ni limiter, ni exclure ce devoir.

Quelles rubriques faut-il couvrir ?

Sept rubriques, et aucune laissée vide. L'activité et son modèle économique ; le marché et la position occupée ; le portefeuille clients, avec le poids des premiers d'entre eux ; les comptes des trois derniers exercices et leur périmètre ; l'organisation, les effectifs et les fonctions réellement tenues par le dirigeant ; les actifs, immobiliers, incorporels et contractuels, avec leur titre de détention ; les risques connus, litiges, contrôles en cours, engagements hors bilan. Une rubrique traitée en deux lignes signale un sujet, et l'acquéreur la lit ainsi.

Faut-il écrire qu'un client représente 40 % du chiffre d'affaires ?

Oui, dans le mémo, et pas plus tard. Une concentration de cette ampleur, la dépendance à un fournisseur unique, le fait que le dirigeant détienne seul la relation commerciale : ces données ont un lien direct et nécessaire avec le contenu du contrat ou avec la qualité des parties, et l'acquéreur ne peut les connaître que par le cédant. Aucun seuil chiffré ne déclenche l'obligation, le critère est celui du lien direct et nécessaire. Les taire ne les fait pas disparaître, cela déplace seulement la discussion au moment où l'acquéreur les découvre, prix déjà annoncé. Le manquement à ce devoir d'information peut entraîner l'annulation du contrat dans les conditions prévues aux articles 1130 et suivants C. civ., outre la responsabilité de celui qui en était tenu. Écrite tôt, la dépendance devient un paramètre de négociation. Découverte tard, elle nourrit une demande de baisse du prix.

Le mémo doit-il annoncer une valorisation ?

Non, aucun texte ne l'impose. Le devoir d'information ne porte pas sur l'estimation de la valeur de la prestation, comme le précise le même article 1112-1 C. civ.. Le mémo n'a donc pas à livrer un prix ni à justifier celui que le cédant espère. Cette réserve vise l'estimation de la valeur, non les données à partir desquelles l'acquéreur construira la sienne : chiffres, périmètre, définitions retenues, période couverte, qui s'apprécient au regard du lien direct et nécessaire. D'où une règle de rédaction : peu d'adjectifs, des chiffres sourcés, un périmètre indiqué pour chaque donnée. Elle sert aussi la preuve. Il incombe à l'acquéreur qui prétend qu'une information lui était due de prouver que le cédant la lui devait, à charge pour le cédant de prouver qu'il l'a fournie. Un mémo daté, numéroté et conservé dans sa version remise est la pièce la plus simple à produire pour cette seconde démonstration.

Les retraitements de résultat et leur justification

À quoi sert un EBITDA retraité dans le mémo ?

À montrer le résultat que l'acquéreur retrouvera après la cession. Les comptes sociaux portent des charges et des produits qui disparaîtront avec le cédant ou qui ne se reproduiront pas : rémunération du dirigeant éloignée du marché, loyer versé à une SCI familiale, honoraires engagés pour l'opération, litige soldé, produit exceptionnel. Le retraitement les neutralise pour isoler la capacité bénéficiaire récurrente. Il ne corrige pas les comptes, il les relit. Le mémo doit donc présenter les deux niveaux, résultat comptable et résultat retraité, avec un écart lisible ligne par ligne.

Un retraitement est-il une information ou une appréciation de valeur ?

D'abord une information, même s'il sert à fixer un prix. L'article 1112-1 du code civil écarte du devoir d'information l'estimation de la valeur : ce devoir « ne porte pas sur l'estimation de la valeur de la prestation ». Le multiple retenu et la valeur annoncée relèvent de cette zone. Mais le même article qualifie de déterminantes « les informations qui ont un lien direct et nécessaire avec le contenu du contrat ou la qualité des parties ». Affirmer qu'une charge est non récurrente n'est pas une opinion sur le prix, c'est une assertion sur l'entreprise. Un retraitement inexact déplace donc le débat du terrain de la valeur vers celui de l'information.

Pourquoi documenter chaque retraitement pièce par pièce ?

Parce que la preuve finira par peser sur le cédant. L'article 1112-1 C. civ. répartit cette charge : il incombe à celui qui prétend qu'une information lui était due de prouver que l'autre partie la lui devait, « à charge pour cette autre partie de prouver qu'elle l'a fournie ». Le cédant qui a remis, retraitement par retraitement, le montant, l'exercice concerné, la nature de l'écriture et la pièce qui l'appuie se trouve en mesure d'établir qu'il a informé. Celui qui a présenté un résultat normatif d'un seul bloc n'a rien à produire le jour où l'acquéreur le contestera. L'effet pratique arrive plus tôt que le contentieux : un retraitement non étayé est réintégré en data room, le résultat de référence baisse, et le prix se rediscute avant la signature.

Une réserve générale sur les chiffres met-elle le cédant à l'abri ?

Non, et c'est la limite la plus souvent ignorée. L'article 1112-1 C. civ. ferme cette porte : « les parties ne peuvent ni limiter, ni exclure ce devoir ». La mention selon laquelle les retraitements sont indicatifs et n'engagent pas le cédant ne retire donc rien au devoir lui-même. Le même texte ajoute que son manquement « peut entraîner l'annulation du contrat dans les conditions prévues aux articles 1130 et suivants », outre la responsabilité de celui qui en était tenu. La sécurité ne vient pas de la réserve, elle vient du chiffre justifié.

Du mémo au protocole : la chaîne de l'information

Le mémo disparaît-il une fois le protocole signé ?

Le mémo reste la première pièce du dossier. Il ouvre une chaîne que la data room, les déclarations du cédant puis la garantie d'actif et de passif prolongent sans l'effacer. L'acquéreur qui contestera après la réalisation remontera cette chaîne jusqu'à son point de départ, et ce point de départ est le mémo. L'article 1112-1 du code civil énonce que les parties ne peuvent ni limiter ni exclure le devoir d'information, et que le manquement à ce devoir peut entraîner l'annulation du contrat dans les conditions prévues à l'article 1130 C. civ. et aux articles suivants. Une stipulation du protocole annonçant que seul le protocole fait foi ne referme donc pas ce qui a été écrit avant lui.

Faut-il reprendre dans les déclarations ce que le mémo affirme ?

Ce qui n'est pas repris en déclaration n'est pas garanti. La garantie d'actif et de passif est contractuelle : son périmètre est celui que les parties écrivent. En pratique, les protocoles la rattachent aux déclarations qu'ils énoncent, de sorte qu'un chiffre avancé dans le mémo mais absent du protocole se retrouve hors de son champ. Il ne devient pas inoffensif pour autant. Le devoir d'information pèse sur celle des parties qui connaît une information dont l'importance est déterminante pour le consentement de l'autre, dès lors que, légitimement, cette dernière ignore cette information ou fait confiance à son cocontractant. Ont une importance déterminante les informations qui ont un lien direct et nécessaire avec le contenu du contrat ou la qualité des parties. Deux terrains coexistent donc : l'appel en garantie, dont le plafond et la durée sont ceux que le protocole fixe, et le devoir d'information, que les parties ne peuvent ni limiter ni exclure. Vérifier, ligne par ligne, que les affirmations du mémo sont reprises en déclaration ramène le débat sur le terrain que les parties ont négocié.

À quoi sert la lettre de divulgation ?

Elle écrit ce que le cédant ne garantit pas. Annexée aux déclarations, elle énumère les faits connus qui y dérogent : un contentieux en cours, une clause de changement de contrôle dans un contrat structurant, un client dont le poids dépasse ce que le mémo laissait entendre. Son premier effet est contractuel : selon la rédaction retenue, ces faits sortent du champ de la garantie. Son second effet est probatoire, et il pèse autant. Le même article 1112-1 répartit la preuve : il incombe à celui qui prétend qu'une information lui était due de prouver que l'autre partie la lui devait, à charge pour cette autre partie de prouver qu'elle l'a fournie. La lettre de divulgation, datée et contresignée, est l'instrument par lequel le cédant rapporte cette seconde preuve.

Vaut-il mieux révéler une mauvaise nouvelle dans le mémo ou attendre ?

Révéler tôt coûte moins cher que se taire. Le silence gardé sur une information déterminante expose à l'annulation de la cession et à la responsabilité du cédant. La révélation, elle, ouvre une discussion de prix, et le devoir d'information ne porte pas sur l'estimation de la valeur de la prestation : le cédant doit dire ce que son entreprise est, non commenter ce qu'elle vaut. L'information livrée tôt n'est pas livrée sans protection : aux termes de l'article 1112-2 C. civ., celui qui utilise ou divulgue sans autorisation une information confidentielle obtenue à l'occasion des négociations engage sa responsabilité dans les conditions du droit commun.

Que risque-t-on si les négociations s'arrêtent après le mémo ?

Un acquéreur peut-il se retirer après avoir reçu le mémo ?

Oui, la loi en fait une liberté. L'article 1112 du code civil énonce que l'initiative, le déroulement et la rupture des négociations précontractuelles sont libres. La remise d'un mémo de structure ne crée donc aucune obligation de poursuivre, quel que soit le travail investi dans sa préparation et le nombre de candidats qui l'ont lu. La seconde phrase du même alinéa ajoute une réserve qui n'est pas décorative : ces trois moments doivent impérativement satisfaire aux exigences de la bonne foi. La liberté est le principe, la bonne foi la mesure de son exercice.

Le cédant peut-il réclamer le prix qu'il espérait ?

Non, ce chef de demande est fermé. Le deuxième alinéa de l'article 1112 C. civ. prévoit qu'en cas de faute commise dans les négociations, la réparation du préjudice qui en résulte ne peut avoir pour objet de compenser la perte des avantages attendus du contrat non conclu. Un dirigeant qui a bâti son calendrier patrimonial sur une valorisation discutée pendant six mois ne retrouvera pas cette valorisation sous forme de dommages et intérêts. L'écart entre le prix évoqué et celui obtenu plus tard d'un autre acquéreur n'entre pas dans le champ de la réparation ouverte par ce texte.

La perte de chance d'obtenir ces avantages est-elle réparable ?

Le même alinéa l'exclut également. Après avoir écarté la perte des avantages attendus du contrat non conclu, il écarte la perte de chance d'obtenir ces avantages. Les deux raisonnements auxquels un cédant déçu pense spontanément sont donc fermés : réclamer le gain manqué, ou réclamer une fraction de ce gain au titre de la probabilité de l'avoir obtenu. Il faut en tirer la conséquence pratique. Ce qui protège un cédant ne se trouve pas dans la perspective d'un contentieux après l'échec, mais dans ce qui a été écrit et signé avant la diffusion du mémo : périmètre des informations remises, destinataires autorisés, calendrier, engagements pris par écrit par le candidat.

Que reste-t-il protégé quand les discussions s'arrêtent ?

L'information transmise, elle, demeure protégée. L'article 1112-2 C. civ. dispose que celui qui utilise ou divulgue sans autorisation une information confidentielle obtenue à l'occasion des négociations engage sa responsabilité dans les conditions du droit commun. Cette responsabilité ne suppose pas qu'un contrat ait été conclu : le texte vise l'information obtenue à l'occasion des négociations, de sorte que l'arrêt des discussions ne délie pas le candidat de ce qu'il a appris du mémo et de la data room.

Les erreurs qui coûtent le plus cher dans un mémo

Des chiffres qui ne se recoupent pas d'une section à l'autre, quel risque réel ?

Une incohérence interne ruine la preuve que le cédant aura à rapporter. L'article 1112-1 du code civil partage la charge de la preuve : il incombe à celui qui prétend qu'une information lui était due de prouver que l'autre partie la lui devait, à charge pour cette autre partie de prouver qu'elle l'a fournie. Le cédant doit donc être en mesure d'établir ce qu'il a transmis. Deux séries de chiffres divergentes dans le même document rendent cette démonstration impraticable : l'acquéreur retiendra celle qui le sert. Le même texte comporte une réserve : ce devoir d'information ne porte pas sur l'estimation de la valeur de la prestation. La réserve tient à la valeur. Elle ne dit rien des chiffres que le mémo présente comme établis. Un prévisionnel donné pour une hypothèse reste une hypothèse. Affirmé comme un résultat acquis, il énonce un fait, et c'est ce fait qu'il faudra pouvoir justifier.

Peut-on laisser de côté une dépendance gênante ?

Non, et l'omission expose le cédant à l'annulation du contrat. Le même article impose d'informer l'autre partie lorsqu'on connaît une information dont l'importance est déterminante pour son consentement, dès lors que, légitimement, cette dernière ignore cette information ou fait confiance à son cocontractant. Ont une importance déterminante les informations qui ont un lien direct et nécessaire avec le contenu du contrat ou la qualité des parties. C'est à ce critère que se mesurent un client qui pèse une part décisive du chiffre d'affaires, un contrat-cadre résiliable à bref délai, un homme clé dont le départ emporte le carnet de commandes : la question n'est pas de savoir si le fait est gênant, mais s'il présente ce lien avec le contenu du contrat ou la qualité des parties. Outre la responsabilité de celui qui en était tenu, le manquement à ce devoir d'information peut entraîner l'annulation du contrat dans les conditions prévues aux articles 1130 et suivants C. civ.. Un retraitement de résultat non documenté se traite de la même façon : il affirme un fait, donc il se prouve.

Faut-il contrôler qui reçoit le mémo ?

Oui, car la sanction de la divulgation suppose de désigner quelqu'un. L'article 1112-2 C. civ. engage la responsabilité, dans les conditions du droit commun, de celui qui utilise ou divulgue sans autorisation une information confidentielle obtenue à l'occasion des négociations. Cette responsabilité se rattache à une personne. Un mémo expédié à une adresse générique, puis relayé à des conseils, des financeurs et des concurrents possibles, laisse le cédant sans interlocuteur à mettre en cause. La discipline est matérielle : envoi nominatif, liste tenue des destinataires autorisés, extension écrite à chaque nouvel entrant, exemplaire numéroté.

Questions fréquentes sur le mémo de structure