Ce que le dirigeant
risque personnellement

Quand le risque personnel s'ouvre, et quand il ne s'ouvre pas

À partir de quelle procédure suis-je personnellement exposé ?

Les textes qui exposent le dirigeant exigent chacun l'ouverture d'un redressement judiciaire ou d'une liquidation judiciaire, et l'un d'eux n'est écrit que pour la liquidation. L'article L. 651-2 du code de commerce ne joue que « lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif ». Le I de l'article L. 653-1 C. com. s'ouvre par ces mots : « Lorsqu'une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire est ouverte, les dispositions du présent chapitre sont applicables », et son 2° les rend applicables « aux personnes physiques, dirigeants de droit ou de fait de personnes morales ». L'article L. 654-2 C. com. débute de même : « En cas d'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, sont coupables de banqueroute les personnes mentionnées à l'article L. 654-1 contre lesquelles a été relevé l'un des faits ci-après ». Une tension de trésorerie, un impayé, une alerte comptable n'ouvrent, au regard de ces textes, aucune de ces voies : ils ne mettent pas pour autant à l'abri, car plusieurs des faits sanctionnés se commettent avant l'ouverture — ainsi des moyens ruineux employés, au 1° de l'article L. 654-2 C. com., « dans l'intention d'éviter ou de retarder l'ouverture » de la procédure, et de celui qui, au troisième alinéa de l'article L. 653-8 C. com., « a omis sciemment de demander l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire dans le délai de quarante-cinq jours à compter de la cessation des paiements ».

Une sauvegarde peut-elle déboucher sur une sanction personnelle ?

La sauvegarde n'ouvre aucune des quatre voies : ni l'insuffisance d'actif, ni la faillite personnelle, ni l'interdiction de gérer, ni la banqueroute. L'article L. 620-1 C. com. réserve la sauvegarde au débiteur « qui, sans être en cessation des paiements, justifie de difficultés qu'il n'est pas en mesure de surmonter ». Or l'article L. 651-2 C. com. suppose que « la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif », tandis que le I de l'article L. 653-1 C. com. et l'article L. 654-2 C. com. exigent l'ouverture d'« une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire ». La même condition gouverne l'interdiction de gérer, que l'article L. 653-8 C. com. ne permet que « dans les cas prévus aux articles L. 653-3 à L. 653-6 » ou contre « toute personne mentionnée à l'article L. 653-1 ». Le deuxième alinéa de l'article L. 622-10 C. com. prévoit que le tribunal « convertit la procédure en un redressement judiciaire » ou « prononce la liquidation judiciaire » si leurs conditions sont réunies. C'est la conversion, non la sauvegarde, qui change de terrain.

Suis-je exposé à l'insuffisance d'actif si l'entreprise est en redressement judiciaire ?

Non, tant que la procédure reste un redressement judiciaire : l'action en insuffisance d'actif n'est écrite que pour la liquidation judiciaire. Le premier alinéa de l'article L. 651-2 C. com. ne s'applique que « lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif », et ses deuxième et troisième alinéas ne visent l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée et l'entrepreneur individuel relevant du statut du livre V que « lorsque la liquidation judiciaire a été ouverte ou prononcée ». Le même article fixe sa prescription « à compter du jugement qui prononce la liquidation judiciaire ». Le chapitre de la faillite personnelle a, lui, un périmètre plus large : le I de l'article L. 653-1 C. com. vise « une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire », et l'article L. 653-8 C. com. permet au tribunal, « dans les cas prévus aux articles L. 653-3 à L. 653-6 », de prononcer « à la place de la faillite personnelle, l'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler » les entreprises et personnes morales qu'il énumère. Un redressement judiciaire ouvre donc ce chapitre, et non l'insuffisance d'actif ; mais le même article fait courir la prescription de cette action « à compter du jugement qui prononce la liquidation judiciaire » : c'est ce jugement qui ouvre l'exposition, y compris lorsqu'il met fin à un redressement judiciaire.

La banqueroute suppose-t-elle une procédure collective ouverte ?

Oui : le texte subordonne la qualification elle-même à l'ouverture d'un redressement judiciaire ou d'une liquidation judiciaire. L'article L. 654-2 C. com. dispose : « En cas d'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, sont coupables de banqueroute les personnes mentionnées à l'article L. 654-1 contre lesquelles a été relevé l'un des faits ci-après », avant d'énumérer cinq faits : les achats « en vue d'une revente au-dessous du cours » ou les « moyens ruineux pour se procurer des fonds » employés « dans l'intention d'éviter ou de retarder l'ouverture » de la procédure, « détourné ou dissimulé tout ou partie de l'actif du débiteur », « frauduleusement augmenté le passif du débiteur », le fait d'avoir « tenu une comptabilité fictive ou fait disparaître des documents comptables de l'entreprise ou de la personne morale ou s'être abstenu de tenir toute comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation », et la comptabilité « manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions légales ». Ce texte ne désigne pas lui-même les personnes poursuivies : il renvoie, pour les définir, à l'article L. 654-1 C. com..

J'exerce une profession réglementée : ce chapitre m'est-il applicable ?

Le dernier alinéa du I de l'article L. 653-1 C. com. écarte de la faillite personnelle et de l'interdiction de gérer, en redressement judiciaire comme en liquidation judiciaire, les professionnels indépendants soumis, à ce titre, à des règles disciplinaires. Ce I rend d'abord les dispositions applicables « aux personnes physiques exerçant une activité commerciale ou artisanale, aux agriculteurs et à toute autre personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé », puis ajoute : « Ces mêmes dispositions ne sont pas applicables aux personnes physiques ou dirigeants de personne morale, exerçant une activité professionnelle indépendante et, à ce titre, soumises à des règles disciplinaires. » L'article L. 653-3 C. com. rappelle cette limite « sous réserve des exceptions prévues au dernier alinéa du I du même article ». Cette exclusion n'est écrite que pour ce chapitre : ni l'article L. 651-2 C. com., ni l'article L. 654-2 C. com. ne comportent de réserve équivalente. Savoir si une profession déterminée relève de cette exclusion suppose un examen au cas par cas.

Pendant combien de temps ces actions peuvent-elles être engagées ?

Trois ans de part et d'autre — faillite personnelle en redressement judiciaire ou liquidation judiciaire, insuffisance d'actif en liquidation judiciaire seulement — mais, lorsqu'un redressement judiciaire a précédé la liquidation judiciaire, les deux délais ne partent pas du même jugement. Le II de l'article L. 653-1 C. com. dispose : « Les actions prévues par le présent chapitre se prescrivent par trois ans à compter du jugement qui prononce l'ouverture de la procédure mentionnée au I. » Le même II réserve une action : « Toutefois, la prescription de l'action prévue à l'article L. 653-6 ne court qu'à compter de la date à laquelle la décision rendue en application de l'article L. 651-2 a acquis force de chose jugée. » Cette action est celle par laquelle, selon l'article L. 653-6 C. com., le tribunal « peut prononcer la faillite personnelle » du dirigeant et des entrepreneurs individuels qu'il désigne « qui n'ont pas acquitté les dettes mises à leur charge en application de l'article L. 651-2 ». L'article L. 651-2 C. com. porte, lui, son propre délai : « L'action se prescrit par trois ans à compter du jugement qui prononce la liquidation judiciaire. »

L'insuffisance d'actif : ce qui doit être établi contre le dirigeant

Que faut-il établir contre moi pour que l'insuffisance d'actif soit mise à ma charge ?

Une faute de gestion, et le fait que cette faute a contribué à l'insuffisance d'actif révélée par la liquidation judiciaire : le lien entre les deux est dans le texte. Le premier alinéa de l'article L. 651-2 du code de commerce dispose : « Lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. » Trois exigences y sont cumulées : une insuffisance d'actif que la liquidation judiciaire fait apparaître, une faute de gestion, et la contribution de cette faute à cette insuffisance. Le texte permet au surplus de ne retenir que « certains d'entre eux », ceux-là seulement ayant « contribué à la faute de gestion ».

Une simple négligence suffit-elle ?

Non : en liquidation judiciaire, le texte exclut lui-même la simple négligence. Le premier alinéa de l'article L. 651-2 C. com. énonce : « Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la personne morale, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être engagée. » L'exclusion est donc inscrite dans la loi, et elle vise expressément le dirigeant de droit comme le dirigeant de fait. Le même alinéa ajoute une règle d'appréciation propre au secteur associatif : lorsque la liquidation judiciaire concerne une association régie par la loi du 1er juillet 1901 ou, le cas échéant, par le code civil applicable dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle, « et non assujettie à l'impôt sur les sociétés » dans les conditions qu'il précise, « le tribunal apprécie l'existence d'une faute de gestion au regard de la qualité de bénévole du dirigeant ». En revanche, le texte ne définit ni la faute de gestion ni la simple négligence, et ne dit pas où passe la frontière entre les deux : ce partage relève d'un examen au cas par cas.

Le tribunal est-il tenu de me condamner, et à quel montant ?

Non : en liquidation judiciaire, le texte écrit que le tribunal « peut » décider, et qu'il peut mettre l'insuffisance d'actif à la charge du dirigeant « en tout ou en partie ». Le premier alinéa de l'article L. 651-2 C. com. prévoit que « le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie » par les dirigeants ou certains d'entre eux. Aucune condamnation n'est donc encourue de plein droit, et le texte ne fixe ni plancher ni barème : la seule grandeur qu'il désigne est le montant de l'insuffisance d'actif elle-même, que le tribunal peut mettre à la charge du dirigeant « en tout ou en partie » — ce montant plafonne, dans ce texte, la part d'insuffisance d'actif qui peut lui être imputée, et non ce qu'il peut devoir au total : le troisième alinéa de l'article L. 651-3 C. com. suppose qu'il ait été en outre condamné aux dépens et frais irrépétibles. Le même alinéa ouvre une faculté distincte : « En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. » Là encore le texte dit « peut », et il exige une décision motivée.

Un créancier impayé peut-il m'assigner lui-même ?

Non : un créancier isolé n'a pas qualité pour engager l'action en insuffisance d'actif, qui se joue dans la liquidation judiciaire. Le premier alinéa de l'article L. 651-3 C. com. dispose : « Dans les cas prévus à l'article L. 651-2, le tribunal est saisi par le liquidateur ou le ministère public. » Le deuxième alinéa n'ouvre la saisine aux créanciers que par exception : « Dans l'intérêt collectif des créanciers, le tribunal peut également être saisi par la majorité des créanciers nommés contrôleurs lorsque le liquidateur n'a pas engagé l'action prévue au même article, après une mise en demeure restée sans suite dans un délai et des conditions fixés par décret en Conseil d'Etat. » Il faut donc la qualité de créancier nommé contrôleur, la majorité de ceux-ci, l'inaction du liquidateur et une mise en demeure restée sans suite. Le délai de cette mise en demeure n'est pas dans la loi : l'article L. 651-3 C. com. le renvoie à un décret en Conseil d'Etat.

Si je suis condamné, à qui va l'argent ?

Au patrimoine du débiteur en liquidation judiciaire, pour être réparti entre tous les créanciers : pas au créancier qui se plaint. Le cinquième alinéa de l'article L. 651-2 C. com. dispose : « Les sommes versées par les dirigeants ou l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée entrent dans le patrimoine du débiteur. Elles sont réparties au marc le franc entre tous les créanciers. Les dirigeants ou l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée ne peuvent pas participer aux répartitions à concurrence des sommes au versement desquelles ils ont été condamnés. » Trois conséquences sont ainsi écrites : la condamnation alimente le patrimoine du débiteur et non celui d'un créancier déterminé, la répartition se fait « au marc le franc entre tous les créanciers », et le dirigeant condamné qui serait lui-même créancier ne participe pas aux répartitions à hauteur de ce qu'il a été condamné à verser. Le texte n'organise aucun paiement direct au poursuivant.

Les dépens et frais irrépétibles sont-ils mis à ma charge par ce texte ?

Le texte ne met pas lui-même les dépens et frais irrépétibles à la charge du dirigeant : dans la liquidation judiciaire, il suppose une condamnation déjà prononcée et ne règle que leur rang, en les faisant payer par priorité sur les sommes versées pour combler le passif. Le troisième alinéa de l'article L. 651-3 C. com. dispose : « Les dépens et frais irrépétibles auxquels a été condamné le dirigeant, l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée ou l'entrepreneur individuel relevant du statut défini à la section 3 du chapitre VI du titre II du livre V sont payés par priorité sur les sommes versées pour combler le passif. » Deux points méritent d'être lus littéralement. Le texte suppose une condamnation aux dépens et frais irrépétibles, qu'il ne prononce pas lui-même ; et il règle leur rang, en les faisant payer « par priorité sur les sommes versées pour combler le passif ». Il ne fixe pour ces frais ni montant ni tarif, et leur chiffrage dans un dossier donné relève d'un examen au cas par cas.

Ce qu'est une faute de gestion, et ce que la loi n'en dit pas

Où la loi définit-elle la faute de gestion ?

Nulle part : l'article qui emploie l'expression ne l'écrit que pour la liquidation judiciaire, et il n'en dit qu'une chose, négative. Le premier alinéa de l'article L. 651-2 du code de commerce ne joue que « lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif » et permet alors au tribunal de mettre cette insuffisance à la charge des dirigeants « en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif », sans dire ce qu'est cette faute. La seule précision qu'il apporte est une exclusion : « Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la personne morale, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être engagée. » Le même alinéa ajoute une règle d'appréciation, et non une définition, pour les associations de la loi du 1er juillet 1901 non assujetties à l'impôt sur les sociétés dans les conditions qu'il précise : « le tribunal apprécie l'existence d'une faute de gestion au regard de la qualité de bénévole du dirigeant ». Le reste est affaire de qualification, au cas par cas.

Existe-t-il une liste des faits qui exposent le dirigeant ?

Pas pour la faute de gestion, et pas dans un seul article pour la faillite personnelle : aux cinq faits que l'article L. 653-4 C. com. oppose au dirigeant de personne morale s'ajoutent les sept faits de l'article L. 653-5 C. com., en redressement judiciaire comme en liquidation judiciaire, puis le cas de l'article L. 653-6 C. com., qui suppose des dettes mises à sa charge en application de l'article L. 651-2 C. com., donc une liquidation judiciaire. L'article L. 653-4 C. com. dispose que « le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de tout dirigeant, de droit ou de fait, d'une personne morale, contre lequel a été relevé l'un des faits ci-après », puis énumère cinq faits, dont la poursuite abusive d'une exploitation déficitaire « dans un intérêt personnel » et le détournement d'actif. Mais l'article L. 653-5 C. com. vise « toute personne mentionnée à l'article L. 653-1 », donc aussi le dirigeant d'une personne morale, et l'article L. 653-6 C. com. y ajoute le cas du dirigeant de la personne morale « qui n'ont pas acquitté les dettes mises à leur charge en application de l'article L. 651-2 ». Aucun n'impose la mesure : le tribunal « peut prononcer ».

Faut-il que j'y aie trouvé un intérêt personnel ?

Pour certains faits oui, et le texte l'écrit ; pour d'autres il ne l'exige pas : la faillite personnelle suppose un redressement judiciaire ou une liquidation judiciaire. Le 4° de l'article L. 653-4 C. com. ne retient la poursuite d'une exploitation déficitaire que si elle a été poursuivie « abusivement, dans un intérêt personnel », et pour une exploitation « qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements de la personne morale ». Le 2° suppose des actes de commerce faits « sous le couvert de la personne morale masquant ses agissements » et « dans un intérêt personnel ». Le 3° exige un usage « contraire à l'intérêt » de la personne morale, et « à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement ». À l'inverse, le 1° et le 5° n'énoncent aucun intérêt personnel : ils visent le fait d'avoir « disposé des biens de la personne morale comme des siens propres » et celui d'avoir « détourné ou dissimulé tout ou partie de l'actif ou frauduleusement augmenté le passif de la personne morale ». Chaque condition doit être relevée.

Utiliser un bien ou le crédit de la société pour un besoin privé est-il visé ?

Le 3° de l'article L. 653-4 C. com. le vise, mais à deux conditions écrites dans le texte, et seulement si un redressement judiciaire ou une liquidation judiciaire est ouvert. Ce 3° retient le fait d'« avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement ». L'usage doit donc être « contraire à l'intérêt » de la personne morale, et poursuivre des « fins personnelles » ou le soutien d'une entité dans laquelle le dirigeant « était intéressé directement ou indirectement ». Le 1° du même article vise, distinctement, le fait d'avoir « disposé des biens de la personne morale comme des siens propres ». Et le texte n'attache à ces faits qu'une faculté : le tribunal « peut prononcer la faillite personnelle ». Savoir si une opération déterminée est « contraire à l'intérêt » de la personne morale relève d'une appréciation de fait, au cas par cas.

Dirigeant de société ou entrepreneur individuel : les mêmes faits ?

Non : en redressement judiciaire comme en liquidation judiciaire, la poursuite abusive d'une exploitation déficitaire n'est pas assortie des mêmes conditions dans les deux textes. Le 4° de l'article L. 653-4 C. com., qui vise « tout dirigeant, de droit ou de fait, d'une personne morale », retient le fait d'avoir « poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements de la personne morale ». Le 1° du I de l'article L. 653-3 C. com., qui vise les personnes mentionnées au 1° du I de l'article L. 653-1 C. com., c'est-à-dire les personnes physiques exerçant une activité commerciale ou artisanale, les agriculteurs et les autres personnes physiques exerçant une activité professionnelle indépendante, retient le fait d'avoir « poursuivi abusivement une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements » : les mots « dans un intérêt personnel » n'y figurent pas. Le I de ce texte ne vise en outre ces personnes que « sous réserve des exceptions prévues au dernier alinéa du I du même article ». Les deux dispositions ne sont pas interchangeables.

Pourquoi ne peut-on pas me dire d'avance si c'est une faute de gestion ?

Parce que la qualification ne se lit pas dans les textes : pour la faute de gestion de la liquidation judiciaire, ils n'énoncent ni définition, ni liste, ni barème. L'article L. 651-2 C. com. exige une « faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif » et exclut la « simple négligence », sans aller plus loin. Les faits de faillite personnelle sont, eux, écrits, et chacun porte les exigences de conscience ou d'intention que le législateur a voulu y mettre : « frauduleusement » au 5° de l'article L. 653-4 C. com., « en connaissance de cause » au 4° de l'article L. 653-5 C. com. pour le créancier payé « après cessation des paiements », « sciemment » au 7° du même article, « de mauvaise foi » au deuxième alinéa de l'article L. 653-8 C. com.. Hors de ces mots, ce qui circule sous le nom de faute de gestion relève de la jurisprudence et du commentaire, non du code : c'est un travail de qualification, dossier par dossier.

La faillite personnelle : les faits qu'il faut avoir relevés

Qu'est-ce que la faillite personnelle m'interdit exactement ?

La faillite personnelle, que le tribunal peut prononcer en redressement judiciaire ou en liquidation judiciaire, emporte une interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, « directement ou indirectement », toute entreprise et toute personne morale. L'article L. 653-2 du code de commerce dispose : « La faillite personnelle emporte interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole ou toute entreprise ayant toute autre activité indépendante et toute personne morale. » Encore faut-il que le chapitre soit applicable : le I de l'article L. 653-1 C. com. ne l'ouvre que « Lorsqu'une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire est ouverte », son dernier alinéa ajoutant que « Ces mêmes dispositions ne sont pas applicables aux personnes physiques ou dirigeants de personne morale, exerçant une activité professionnelle indépendante et, à ce titre, soumises à des règles disciplinaires. » Son II prescrit ces actions « par trois ans à compter du jugement qui prononce l'ouverture de la procédure mentionnée au I », sous une exception : « la prescription de l'action prévue à l'article L. 653-6 ne court qu'à compter de la date à laquelle la décision rendue en application de l'article L. 651-2 a acquis force de chose jugée ».

Le tribunal peut-il la prononcer parce que ma société a été liquidée ?

Non : la faillite personnelle du dirigeant d'une personne morale, en redressement ou liquidation judiciaire, suppose selon l'article L. 653-4 C. com. qu'« a été relevé l'un des faits ci-après », ce texte écrivant que le tribunal « peut » prononcer. Il vise « tout dirigeant, de droit ou de fait, d'une personne morale », sous réserve du dernier alinéa du I de l'article L. 653-1 C. com., qui en écarte les dirigeants soumis à des règles disciplinaires au titre d'une activité professionnelle indépendante. Il énumère cinq faits : « Avoir disposé des biens de la personne morale comme des siens propres » ; « Sous le couvert de la personne morale masquant ses agissements, avoir fait des actes de commerce dans un intérêt personnel » ; « Avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement » ; « Avoir poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements de la personne morale » ; « Avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l'actif ou frauduleusement augmenté le passif de la personne morale ».

Et si j'exerce en nom propre ou comme entrepreneur individuel ?

Les faits ne sont pas les mêmes : pour l'entrepreneur personne physique placé en redressement judiciaire ou en liquidation judiciaire, le I de l'article L. 653-3 C. com. ne retient que deux faits, son 2° portant la mention « (Abrogé) », mais ces deux faits ne bornent pas son exposition : l'article L. 653-5 C. com., qui vise « toute personne mentionnée à l'article L. 653-1 », lui en ajoute sept. Ce I vise « toute personne mentionnée au 1° du I de l'article L. 653-1, sous réserve des exceptions prévues au dernier alinéa du I du même article », contre laquelle a été relevé le fait d'« Avoir poursuivi abusivement une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements » (1°) ou d'« Avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de son actif ou frauduleusement augmenté son passif » (3°). Ce 1° ne comporte pas l'intérêt personnel que le 4° de l'article L. 653-4 C. com. exige du dirigeant de personne morale. Le II ajoute, pour l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée et l'entrepreneur individuel relevant du statut défini à la section 3 du chapitre VI du titre II du livre V, des faits qui « Peuvent en outre, sous la même réserve, être retenus », son 1° étant lui aussi « (Abrogé) ».

Une comptabilité manquante ou un créancier payé avant les autres entrent-ils dans ces faits ?

Oui : l'article L. 653-5 C. com. fait figurer la comptabilité manquante et le paiement préférentiel d'un créancier parmi sept cas de faillite personnelle, ouverts en redressement comme en liquidation judiciaire, et s'applique à « toute personne mentionnée à l'article L. 653-1 ». Le tribunal peut la prononcer contre celui contre lequel a été relevé le fait d'« Avoir payé ou fait payer, après cessation des paiements et en connaissance de cause de celle-ci, un créancier au préjudice des autres créanciers » (4°) ou d'« Avoir fait disparaître des documents comptables, ne pas avoir tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation, ou avoir tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables » (6°). Les autres cas visent l'exercice « contrairement à une interdiction prévue par la loi » (1°), les achats pour revente au-dessous du cours ou les moyens ruineux employés « dans l'intention d'éviter ou de retarder l'ouverture de la procédure » (2°), le fait d'« Avoir souscrit, pour le compte d'autrui, sans contrepartie, des engagements jugés trop importants au moment de leur conclusion, eu égard à la situation de l'entreprise ou de la personne morale » (3°), l'abstention volontaire de coopérer avec les organes (5°) et le fait d'avoir « déclaré sciemment, au nom d'un créancier, une créance supposée » (7°).

Je n'ai pas payé les dettes mises à ma charge : est-ce un fait distinct ?

Oui : l'article L. 653-6 C. com. permet au tribunal de prononcer la faillite personnelle au seul motif que les dettes mises à la charge du dirigeant en application de l'article L. 651-2 C. com., lequel ne joue qu'en liquidation judiciaire, n'ont pas été acquittées. Le texte dispose que « Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle du dirigeant de la personne morale, de l'entrepreneur individuel à responsabilité limité [sic] ou l'entrepreneur individuel relevant du statut défini à la section 3 du chapitre VI du titre II du livre V qui n'ont pas acquitté les dettes mises à leur charge en application de l'article L. 651-2. » Aucun autre fait n'a donc à être relevé : le non-paiement est à lui seul le cas prévu, et le tribunal « peut » prononcer. Le II de l'article L. 653-1 C. com. ajoute que, pour cette action, « la prescription […] ne court qu'à compter de la date à laquelle la décision rendue en application de l'article L. 651-2 a acquis force de chose jugée ». L'article L. 651-2 C. com. ne joue lui-même que « Lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif ».

Pendant combien de temps ?

Le tribunal fixe la durée de la faillite personnelle prononcée en redressement judiciaire ou en liquidation judiciaire, et elle « ne peut être supérieure à quinze ans » selon l'article L. 653-11 C. com. : quinze ans sont un maximum commun à la faillite personnelle et à l'interdiction de gérer prévue à l'article L. 653-8 C. com., pas une durée. Le premier alinéa dispose que « Lorsque le tribunal prononce la faillite personnelle ou l'interdiction prévue à l'article L. 653-8, il fixe la durée de la mesure, qui ne peut être supérieure à quinze ans. » Le même alinéa ajoute que le tribunal « peut ordonner l'exécution provisoire de sa décision » et que « Les déchéances, les interdictions et l'incapacité d'exercer une fonction publique élective cessent de plein droit au terme fixé, sans qu'il y ait lieu au prononcé d'un jugement ». Le deuxième alinéa prévoit que le jugement de clôture pour extinction du passif « rétablit le débiteur personne physique ou les dirigeants de la personne morale dans tous leurs droits ». Le troisième ouvre une demande de relèvement à l'intéressé « s'il a apporté une contribution suffisante au paiement du passif », et le cinquième précise que le relèvement total « emporte réhabilitation ».

L'interdiction de gérer : la mesure que l'on confond avec la faillite personnelle

L'interdiction de gérer est-elle la même mesure que la faillite personnelle ?

Non : dans un redressement judiciaire ou une liquidation judiciaire, le premier alinéa de l'article L. 653-8 du code de commerce permet au tribunal de prononcer l'interdiction de gérer « à la place de la faillite personnelle », et cette interdiction peut ne viser qu'« une ou plusieurs » entreprises ou personnes morales. Ce texte dispose que « Dans les cas prévus aux articles L. 653-3 à L. 653-6, le tribunal peut prononcer, à la place de la faillite personnelle, l'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci. » L'alternative tient aux mots « à la place de », et la modulation aux mots « soit une ou plusieurs de celles-ci ». L'article L. 653-2 C. com. ne connaît, lui, aucune modulation : la faillite personnelle « emporte interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole ou toute entreprise ayant toute autre activité indépendante et toute personne morale ». Les deux énumérations ne sont d'ailleurs pas rédigées à l'identique.

Peut-elle être prononcée sans aucun des faits qui fondent la faillite personnelle ?

Oui : les deuxième et troisième alinéas de l'article L. 653-8 C. com. donnent à l'interdiction de gérer, en redressement judiciaire comme en liquidation judiciaire, des fondements propres, qui ne renvoient à aucun cas de faillite personnelle. Le deuxième alinéa prévoit que l'interdiction « peut également être prononcée à l'encontre de toute personne mentionnée à l'article L. 653-1 qui, de mauvaise foi, n'aura pas remis au mandataire judiciaire, à l'administrateur ou au liquidateur les renseignements qu'il est tenu de lui communiquer en application de l'article L. 622-6 dans le mois suivant le jugement d'ouverture ou qui aura, sciemment, manqué à l'obligation d'information prévue par le second alinéa de l'article L. 622-22 ». Le texte renvoie, pour le contenu de ces obligations, à l'article L. 622-6 C. com. et au second alinéa de l'article L. 622-22 C. com., qu'il ne reproduit pas. Le troisième alinéa ajoute un fondement distinct : avoir « omis sciemment de demander l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire dans le délai de quarante-cinq jours à compter de la cessation des paiements, sans avoir, par ailleurs, demandé l'ouverture d'une procédure de conciliation ».

J'ai déclaré la cessation des paiements après quarante-cinq jours : suis-je exposé ?

L'interdiction de gérer de l'article L. 653-8 C. com. ne peut être prononcée, au titre du retard à déclarer la cessation des paiements, que contre celui qui « a omis sciemment » de demander l'ouverture d'un redressement judiciaire ou d'une liquidation judiciaire, son troisième alinéa réservant expressément, pour ce seul fondement, le débiteur qui a demandé l'ouverture d'une procédure de conciliation ; le deuxième alinéa du même article et les faits des articles L. 653-3 à L. 653-6 C. com. demeurent ouverts. Ce troisième alinéa dispose que l'interdiction « peut également être prononcée à l'encontre de toute personne mentionnée à l'article L. 653-1 qui a omis sciemment de demander l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire dans le délai de quarante-cinq jours à compter de la cessation des paiements, sans avoir, par ailleurs, demandé l'ouverture d'une procédure de conciliation. » L'adverbe « sciemment » porte sur l'omission elle-même : l'alinéa n'édicte aucune présomption et ne tire aucune conséquence du seul écoulement du délai. L'article L. 631-4 C. com. pose l'obligation en termes objectifs : l'ouverture d'un redressement « doit être demandée par le débiteur au plus tard dans les quarante-cinq jours qui suivent la cessation des paiements s'il n'a pas, dans ce délai, demandé l'ouverture d'une procédure de conciliation ». Cet article n'énonce aucune sanction.

Qui peut faire l'objet d'une interdiction de gérer ?

Le I de l'article L. 653-1 C. com. n'ouvre la faillite personnelle et l'interdiction de gérer que « Lorsqu'une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire est ouverte », et il en écarte les personnes qui, exerçant une activité professionnelle indépendante, sont à ce titre soumises à des règles disciplinaires. Il destine ces dispositions « Aux personnes physiques exerçant une activité commerciale ou artisanale, aux agriculteurs et à toute autre personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé » (1°), « Aux personnes physiques, dirigeants de droit ou de fait de personnes morales » (2°) et aux représentants permanents de personnes morales dirigeantes (3°). Son dernier alinéa écarte ensuite les personnes et dirigeants « exerçant une activité professionnelle indépendante et, à ce titre, soumises à des règles disciplinaires ». Son II prescrit les actions « par trois ans à compter du jugement qui prononce l'ouverture de la procédure mentionnée au I », sous une exception : « la prescription de l'action prévue à l'article L. 653-6 ne court qu'à compter de la date à laquelle la décision rendue en application de l'article L. 651-2 a acquis force de chose jugée ».

Quinze ans, est-ce la durée de l'interdiction ?

Non : l'article L. 653-11 C. com. fait fixer par le tribunal la durée de l'interdiction de gérer prononcée en redressement judiciaire ou en liquidation judiciaire, et ne pose qu'un maximum, commun à cette interdiction et à la faillite personnelle : la durée « ne peut être supérieure à quinze ans ». Le premier alinéa vise ensemble les deux mesures : « Lorsque le tribunal prononce la faillite personnelle ou l'interdiction prévue à l'article L. 653-8, il fixe la durée de la mesure, qui ne peut être supérieure à quinze ans. » Il ajoute que le tribunal « peut ordonner l'exécution provisoire de sa décision » et que « Les déchéances, les interdictions et l'incapacité d'exercer une fonction publique élective cessent de plein droit au terme fixé, sans qu'il y ait lieu au prononcé d'un jugement ». Le quatrième alinéa prévoit un relèvement propre à cette interdiction : celui qui « a fait l'objet de l'interdiction prévue à l'article L. 653-8 […] peut en être relevé s'il présente toutes garanties démontrant sa capacité à diriger ou contrôler l'une ou plusieurs des entreprises ou personnes visées par le même article ». Aucun de ces alinéas ne fixe de durée minimale.

La banqueroute : le volet pénal, et ce qu'il exige

À quelles conditions la banqueroute peut-elle m'être reprochée ?

L'article L. 654-2 du code de commerce pose trois conditions à la banqueroute : l'ouverture d'un redressement judiciaire ou d'une liquidation judiciaire, la qualité de l'une des personnes mentionnées à l'article L. 654-1 C. com., et un fait précis relevé contre la personne poursuivie. Son chapeau dispose que « En cas d'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, sont coupables de banqueroute les personnes mentionnées à l'article L. 654-1 contre lesquelles a été relevé l'un des faits ci-après ». La procédure collective est une condition de l'incrimination, et le texte ne mentionne ni la sauvegarde, ni la conciliation, ni le mandat ad hoc. La deuxième condition n'est pas définie ici : le texte la pose par renvoi à l'article L. 654-1 C. com., qu'il ne reproduit pas. Les textes cités ici ne reproduisent pas davantage cet article : la liste des personnes susceptibles d'être poursuivies pour banqueroute n'y figure pas et n'est donc pas reprise. Enfin la liste des faits est limitative, puisqu'elle suppose « l'un des faits ci-après », et chacun de ces faits porte sa propre condition.

Quels faits le texte énumère-t-il ?

Cinq faits : l'article L. 654-2 C. com., qui n'incrimine la banqueroute qu'en cas d'ouverture d'un redressement judiciaire ou d'une liquidation judiciaire, retient deux faits patrimoniaux, un troisième tenant à l'intention d'éviter ou de retarder l'ouverture de la procédure, et deux cas comptables. Il retient le fait d'« Avoir, dans l'intention d'éviter ou de retarder l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, soit fait des achats en vue d'une revente au-dessous du cours, soit employé des moyens ruineux pour se procurer des fonds » (1°), d'« Avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l'actif du débiteur » (2°), d'« Avoir frauduleusement augmenté le passif du débiteur » (3°), d'« Avoir tenu une comptabilité fictive ou fait disparaître des documents comptables de l'entreprise ou de la personne morale ou s'être abstenu de tenir toute comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation » (4°) et d'« Avoir tenu une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions légales » (5°). Chaque fait porte sa condition : l'absence de comptabilité n'est visée que « lorsque les textes applicables en font obligation ».

Quelles peines la loi attache-t-elle à la banqueroute ?

L'article L. 654-3 C. com. énonce que « La banqueroute est punie de cinq ans d'emprisonnement et de 75 000 euros d'amende. », sans que les textes cités ici permettent d'y voir les seules peines encourues. Ce texte tient en une phrase et ne fixe aucun plancher ; les textes cités ici ne contiennent pas le régime de détermination de la peine, qui relève du code pénal. L'article L. 654-2 C. com., qui définit les faits de banqueroute, n'y attache lui-même aucune peine. L'article L. 654-5 C. com., qui ajoute des peines complémentaires, nomme par ailleurs, à côté de l'article L. 654-3 C. com., l'article L. 654-4 C. com., que les textes cités ici ne reproduisent pas : ni les peines ni les conditions de ce dernier article ne sont donc rapportées. Une condamnation suppose une juridiction répressive saisie, l'un des faits de l'article L. 654-2 C. com. relevé, et l'ouverture préalable d'« une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire ». Un dirigeant dont l'entreprise est placée en sauvegarde, en conciliation ou sous mandat ad hoc n'entre pas dans les prévisions de ce texte tant qu'aucun redressement judiciaire ni aucune liquidation judiciaire n'est ouvert : l'article L. 622-10 C. com. permet au tribunal, à tout moment de la période d'observation, à la demande du ministère public ou d'office notamment, de convertir la sauvegarde en redressement judiciaire ou de prononcer la liquidation judiciaire, et le 1° de l'article L. 654-2 C. com. vise précisément des faits commis avant l'ouverture, « dans l'intention d'éviter ou de retarder » celle-ci.

Le juge pénal peut-il m'interdire d'exercer ?

L'article L. 654-5 C. com. dispose que les personnes physiques coupables de banqueroute, qui suppose l'ouverture d'un redressement judiciaire ou d'une liquidation judiciaire, « encourent également » cinq peines complémentaires : aucune n'est encourue de plein droit, et le juge ne peut en retenir une qu'en la prononçant expressément. Son 1° relève de l'article 131-26 du code pénal, et non de l'article 131-27 : il porte « L'interdiction des droits civiques, civils et de famille ». Son 2° vise « L'interdiction, suivant les modalités prévues par l'article 131-27 du code pénal, soit d'exercer une fonction publique ou d'exercer l'activité professionnelle ou sociale dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de laquelle l'infraction a été commise, soit d'exercer une profession commerciale ou industrielle, de diriger, d'administrer, de gérer ou de contrôler à un titre quelconque, directement ou indirectement, pour son propre compte ou pour le compte d'autrui, une entreprise commerciale ou industrielle ou une société commerciale », ces interdictions d'exercice pouvant « être prononcées cumulativement ». Les 3° à 5° visent l'exclusion des marchés publics, l'interdiction d'émettre certains chèques et l'affichage ou la diffusion de la décision, celui-ci « dans les conditions prévues par l'article 131-35 du code pénal ». Le régime et les durées de ces renvois au code pénal ne figurent pas dans les textes cités ici.

Une condamnation pour banqueroute entraîne-t-elle la faillite personnelle ?

Non : l'article L. 654-6 C. com., qui permettait à la juridiction répressive saisie d'une banqueroute de prononcer « en outre » la faillite personnelle ou l'interdiction de gérer, est abrogé et n'a plus de version en vigueur depuis le 1er octobre 2016. Sa dernière version, en vigueur jusqu'au 1er octobre 2016, disposait que « La juridiction répressive qui reconnaît l'une des personnes mentionnées à l'article L. 654-1 coupable de banqueroute peut, en outre, dans les conditions prévues au premier alinéa de l'article L. 653-11, prononcer soit la faillite personnelle de celle-ci, soit l'interdiction prévue à l'article L. 653-8, à moins qu'une juridiction civile ou commerciale ait déjà prononcé une telle mesure par une décision définitive prise à l'occasion des mêmes faits. » L'abrogation résulte de la décision n° 2016-573 QPC du Conseil constitutionnel du 29 septembre 2016. Ces deux mesures relèvent du tribunal saisi du redressement judiciaire ou de la liquidation judiciaire, l'article L. 653-8 C. com. disposant que « le tribunal peut prononcer » l'interdiction ; les mêmes faits peuvent cependant être retenus par ce tribunal au titre des articles L. 653-4 et L. 653-5 C. com., et plus aucun texte ne limite le cumul des deux décisions depuis l'abrogation de l'article L. 654-6 C. com., qui ne l'écartait que lorsque la juridiction civile ou commerciale avait déjà statué. L'interdiction d'exercer que le juge pénal peut prononcer au titre du 2° de l'article L. 654-5 C. com. est une peine complémentaire de la banqueroute, distincte de cette interdiction de gérer.

Les quatre risques, côte à côte

Insuffisance d'actif, faillite personnelle, interdiction de gérer et banqueroute sont quatre voies distinctes, qui n'ont ni le même fondement, ni le même périmètre de procédure, ni les mêmes faits à relever. La première repose sur l'article L. 651-2 du code de commerce, qui ne joue qu'en liquidation judiciaire : « lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif » ou, pour l'entrepreneur individuel, « lorsque la liquidation judiciaire a été ouverte ou prononcée ». Les deux suivantes relèvent de textes dont le I de l'article L. 653-1 C. com. n'ouvre l'application que « lorsqu'une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire est ouverte ». La quatrième est pénale : l'article L. 654-2 C. com. vise les faits de banqueroute « en cas d'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire ». Les cases que les textes cités ne permettent pas de remplir portent la mention « le texte ne le dit pas ».

L'insuffisance d'actif et la faillite personnelle supposent-elles la même procédure ?

Non : l'insuffisance d'actif ne joue qu'en liquidation judiciaire, la faillite personnelle en redressement comme en liquidation. L'article L. 651-2 C. com. s'ouvre par « lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif », et ses deuxième et troisième alinéas visent, dans les mêmes conditions, l'entrepreneur individuel lorsque « la liquidation judiciaire a été ouverte ou prononcée ». Le I de l'article L. 653-1 C. com. retient un périmètre plus large : les dispositions qui portent la faillite personnelle et l'interdiction de gérer sont applicables « lorsqu'une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire est ouverte ». Ce même I en écarte en revanche les personnes « exerçant une activité professionnelle indépendante et, à ce titre, soumises à des règles disciplinaires ». Un redressement judiciaire n'ouvre donc pas l'action en insuffisance d'actif, et les deux autres mesures ne sont pas réservées à la liquidation. Le périmètre applicable à une situation donnée relève d'un examen au cas par cas.

La faillite personnelle et l'interdiction de gérer sont-elles la même mesure ?

Non : l'interdiction de gérer est prononcée « à la place de la faillite personnelle » et peut être limitée à une ou plusieurs entreprises. L'article L. 653-2 C. com. énonce que la faillite personnelle « emporte interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole ou toute entreprise ayant toute autre activité indépendante et toute personne morale ». Le premier alinéa de l'article L. 653-8 C. com. permet au tribunal, dans les cas prévus aux articles L. 653-3 à L. 653-6 C. com., de prononcer à sa place l'interdiction de diriger « soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci ». Ses deuxième et troisième alinéas ajoutent trois fondements propres, étrangers à ces cas : la non-remise, « de mauvaise foi », des renseignements dus « au mandataire judiciaire, à l'administrateur ou au liquidateur » dans le mois du jugement d'ouverture ; le manquement commis « sciemment » à l'obligation d'information du second alinéa de l'article L. 622-22 C. com. ; et l'omission commise « sciemment » de demander l'ouverture d'un redressement ou d'une liquidation judiciaire dans les quarante-cinq jours de la cessation des paiements, « sans avoir, par ailleurs, demandé l'ouverture d'une procédure de conciliation ».

Les quinze ans sont-ils la durée de la mesure ?

Non : quinze ans est le maximum que le tribunal ne peut pas dépasser, et c'est lui qui fixe la durée. Le premier alinéa de l'article L. 653-11 C. com. dispose que « lorsque le tribunal prononce la faillite personnelle ou l'interdiction prévue à l'article L. 653-8, il fixe la durée de la mesure, qui ne peut être supérieure à quinze ans », et ajoute qu'il « peut ordonner l'exécution provisoire de sa décision ». Le même alinéa prévoit que les déchéances, les interdictions et l'incapacité d'exercer une fonction publique élective « cessent de plein droit au terme fixé, sans qu'il y ait lieu au prononcé d'un jugement ». Le deuxième alinéa fait du jugement de clôture pour extinction du passif un rétablissement « dans tous leurs droits », et le troisième ouvre à l'intéressé la faculté de demander à en être relevé « s'il a apporté une contribution suffisante au paiement du passif ». Aucun des textes cités ne donne de durée indicative.

Les quarante-cinq jours : ce que le retard coûte vraiment

L'article qui impose la déclaration prévoit-il une sanction ?

Non : l'article L. 631-4 du code de commerce pose une obligation et s'arrête là. Ce texte tient en un alinéa unique : « L'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire doit être demandée par le débiteur au plus tard dans les quarante-cinq jours qui suivent la cessation des paiements s'il n'a pas, dans ce délai, demandé l'ouverture d'une procédure de conciliation. » Il ne prévoit ni amende, ni déchéance, ni interdiction. La sanction du retard figure dans un autre texte, au troisième alinéa de l'article L. 653-8 C. com., selon lequel l'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler « peut également être prononcée à l'encontre de toute personne mentionnée à l'article L. 653-1 qui a omis sciemment de demander l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire dans le délai de quarante-cinq jours à compter de la cessation des paiements, sans avoir, par ailleurs, demandé l'ouverture d'une procédure de conciliation ». Deux textes, deux exigences qui ne se recouvrent pas.

Suffit-il d'avoir dépassé les quarante-cinq jours ?

Non : le troisième alinéa de l'article L. 653-8 C. com. ne vise pas le seul dépassement du délai, mais la personne qui « a omis sciemment » de demander l'ouverture de la procédure dans ce délai. L'article L. 631-4 C. com. écrit que l'ouverture du redressement judiciaire « doit être demandée par le débiteur au plus tard dans les quarante-cinq jours qui suivent la cessation des paiements » : l'obligation y est posée sans adverbe, et le constat du retard est affaire de dates. Le texte de sanction ajoute cet adverbe, et c'est lui qui porte la condition : ce qui doit être établi n'est plus seulement une date dépassée, mais la conscience de l'omission. Le même article distingue d'ailleurs ses registres : son deuxième alinéa vise la personne qui, « de mauvaise foi », n'aura pas remis les renseignements dus, ou qui aura « sciemment » manqué à une obligation d'information. Ce que recouvre cet adverbe dans une situation déterminée relève d'un examen au cas par cas.

Les quarante-cinq jours courent-ils si une conciliation a été demandée ?

Les deux textes réservent eux-mêmes le cas où l'ouverture d'une conciliation a été demandée, mais ne l'écrivent pas dans les mêmes termes. L'article L. 631-4 C. com. assortit l'obligation d'une réserve datée : la demande d'ouverture du redressement judiciaire est due dans les quarante-cinq jours « s'il n'a pas, dans ce délai, demandé l'ouverture d'une procédure de conciliation ». Le troisième alinéa de l'article L. 653-8 C. com. pose sa propre réserve du côté de la sanction, et il ne la date pas : l'interdiction « peut également être prononcée » à l'encontre de la personne qui a omis sciemment de demander l'ouverture d'une procédure dans ce délai « sans avoir, par ailleurs, demandé l'ouverture d'une procédure de conciliation ». Une conciliation demandée dans les quarante-cinq jours satisfait donc les deux réserves ; demandée après ce délai, elle ne lève pas l'obligation de l'article L. 631-4 C. com., qui exige qu'elle ait été demandée « dans ce délai », et le troisième alinéa de l'article L. 653-8 C. com. n'en dit rien de plus que « sans avoir, par ailleurs, demandé ». Et les deux visent la demande d'ouverture : aucun des textes cités n'exige que la conciliation ait été ouverte, ni qu'elle ait abouti à un accord.

Le tribunal est-il tenu de prononcer l'interdiction de gérer ?

Non : le troisième alinéa de l'article L. 653-8 C. com. écrit que l'interdiction « peut » être prononcée. Il dispose qu'elle « peut également être prononcée à l'encontre de toute personne mentionnée à l'article L. 653-1 qui a omis sciemment de demander l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire dans le délai de quarante-cinq jours à compter de la cessation des paiements, sans avoir, par ailleurs, demandé l'ouverture d'une procédure de conciliation », le I de l'article L. 653-1 C. com. n'ouvrant l'application de ces dispositions que « lorsqu'une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire est ouverte ». Aucun des textes cités n'attache de sanction de plein droit au retard. Lorsque le tribunal prononce la mesure, le premier alinéa de l'article L. 653-11 C. com. lui impose d'en fixer la durée, « qui ne peut être supérieure à quinze ans », et les déchéances et interdictions « cessent de plein droit au terme fixé, sans qu'il y ait lieu au prononcé d'un jugement ». Le même article permet d'en être relevé par celui qui « présente toutes garanties démontrant sa capacité à diriger ou contrôler » les entreprises ou personnes visées. La durée retenue dans un dossier donné relève d'un examen au cas par cas.

À partir de quand les quarante-cinq jours courent-ils ?

De la cessation des paiements, que l'article L. 631-1 C. com. définit comme « l'impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible ». Le même article ajoute que le débiteur « qui établit que les réserves de crédit ou les moratoires dont il bénéficie de la part de ses créanciers lui permettent de faire face au passif exigible avec son actif disponible n'est pas en cessation des paiements », et que cette condition « s'apprécie, s'il y a lieu, pour le seul patrimoine engagé par l'activité ou les activités professionnelles ». L'article L. 631-4 C. com. fait courir son délai sur les « quarante-cinq jours qui suivent la cessation des paiements », sans donner de méthode pour en dater le point de départ. Celui-ci suppose donc de confronter, à une date déterminée, le passif exigible et l'actif disponible : une question de fait, qui relève d'un examen au cas par cas.

Cinq affirmations répandues que les textes démentent

« L'article L. 652-1 permet de mettre les dettes sociales à la charge du dirigeant »

Faux : l'article L. 652-1 du code de commerce est abrogé depuis le 15 février 2009, et plus aucune action ne peut être engagée sur son fondement. Légifrance ne lui connaît qu'une version, en vigueur du 1er janvier 2006 au 15 février 2009, sous la mention « Abrogé par Ordonnance n°2008-1345 du 18 décembre 2008 - art. 133 », et signale abrogé le chapitre entier consacré à l'obligation aux dettes sociales. La règle transitoire, à l'article 173 de l'ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre 2008, ne laisse pas de marge : « Les actions fondées sur l'obligation aux dettes sociales ne peuvent plus être engagées à compter de l'entrée en vigueur de la présente ordonnance. En revanche, les actions déjà engagées au jour de cette entrée en vigueur se poursuivent. » L'inverse est pourtant une erreur aussi : les cinq fautes que ce texte énumérait survivent, identiques, aux 1° à 5° de l'article L. 653-4 C. com., dont le 1° énonce : « Avoir disposé des biens de la personne morale comme des siens propres ». Elles n'y fondent plus une mise à la charge des dettes, mais une faillite personnelle que « le tribunal peut prononcer ».

« Le juge pénal qui condamne pour banqueroute prononce aussi la faillite personnelle »

Faux : l'article L. 654-6 C. com., qui l'autorisait, est abrogé par la décision n° 2016-573 QPC du 29 septembre 2016. Sa dernière version a été en vigueur du 15 février 2009 au 1er octobre 2016, et il n'en existe aucune postérieure. Elle disposait que « la juridiction répressive qui reconnaît l'une des personnes mentionnées à l'article L. 654-1 coupable de banqueroute peut, en outre, dans les conditions prévues au premier alinéa de l'article L. 653-11, prononcer soit la faillite personnelle de celle-ci, soit l'interdiction prévue à l'article L. 653-8, à moins qu'une juridiction civile ou commerciale ait déjà prononcé une telle mesure par une décision définitive prise à l'occasion des mêmes faits » : même alors, le texte écrivait « peut ». Ce que la juridiction pénale peut prononcer en sus de la peine de l'article L. 654-3 C. com. — « cinq ans d'emprisonnement et de 75 000 euros d'amende » — figure à l'article L. 654-5 C. com., qui énumère cinq peines complémentaires que les personnes physiques coupables « encourent également », dont l'interdiction d'exercer du 2°, prononcée « suivant les modalités prévues par l'article 131-27 du code pénal ».

« Une liquidation avec passif expose le dirigeant sur son patrimoine »

Faux : l'article L. 651-2 C. com. exige une faute de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif, et le tribunal « peut » seulement décider. Le texte dispose que « lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion ». Il écarte ensuite expressément un degré de faute : « en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la personne morale, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être engagée ». Et il ne fixe ni barème ni plancher : la somme mise à la charge du dirigeant est « le montant de cette insuffisance d'actif », « en tout ou en partie », l'insuffisance d'actif en étant la limite haute. L'existence d'une faute de gestion relève d'un examen au cas par cas.

« Un créancier impayé peut agir en insuffisance d'actif contre le dirigeant »

Pas comme simple créancier impayé, et pas sans recours pour autant : l'article L. 651-3 C. com. confie la saisine au liquidateur et au ministère public, et ouvre aux créanciers une troisième voie, collective et conditionnée — être nommé contrôleur, être majoritaire avec les autres contrôleurs, et avoir mis en demeure en vain le liquidateur qui n'a pas agi. Son premier alinéa dispose que, dans les cas prévus à l'article L. 651-2 C. com., « le tribunal est saisi par le liquidateur ou le ministère public ». Son second alinéa ajoute la seule voie ouverte du côté des créanciers, et elle est étroite : « dans l'intérêt collectif des créanciers », le tribunal « peut également être saisi par la majorité des créanciers nommés contrôleurs lorsque le liquidateur n'a pas engagé l'action prévue au même article, après une mise en demeure restée sans suite dans un délai et des conditions fixés par décret en Conseil d'Etat ». Il faut donc la qualité de contrôleur, la majorité de ceux qui l'ont, l'inaction du liquidateur, puis une mise en demeure demeurée sans suite. Le délai et les conditions de cette mise en demeure sont renvoyés au décret : le texte ne les fixe pas lui-même. Pour la faillite personnelle, l'interdiction de gérer et la banqueroute, les textes cités ne désignent pas les personnes habilitées à saisir le tribunal ou à engager les poursuites.

« La sauvegarde expose le dirigeant comme le redressement »

Faux : la sauvegarde n'ouvre aucune des quatre voies. Le I de l'article L. 653-1 C. com. n'applique les dispositions qui portent la faillite personnelle et l'interdiction de gérer que « lorsqu'une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire est ouverte ». L'article L. 651-2 C. com. ne vise que la liquidation : « lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif ». Et l'article L. 654-2 C. com. suppose l'une des deux, puisqu'il ne retient les faits de banqueroute qu'« en cas d'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire ». Or l'article L. 620-1 C. com. ouvre la sauvegarde au débiteur qui, « sans être en cessation des paiements, justifie de difficultés qu'il n'est pas en mesure de surmonter ». Une réserve, toutefois : selon l'article L. 622-10 C. com., à tout moment de la période d'observation, le tribunal « convertit la procédure en un redressement judiciaire, si les conditions de l'article L. 631-1 sont réunies, ou prononce la liquidation judiciaire, si les conditions de l'article L. 640-1 sont réunies » — c'est-à-dire si le débiteur est en cessation des paiements et, pour la liquidation, si son redressement est « manifestement impossible ». La sauvegarde ainsi convertie cesse d'être une sauvegarde.

Questions fréquentes sur ce que le dirigeant risque personnellement