Choisir sa procédure :
ce que la cessation des paiements commande

Procédure amiable ou procédure collective : la frontière

Quelle est la différence entre une procédure amiable et une procédure collective ?

L'amiable repose sur un accord que le débiteur demande et que les parties signent, le collectif sur un jugement. L'article L. 611-3 du code de commerce fait désigner le mandataire ad hoc « à la demande d'un débiteur ». L'article L. 611-7 C. com. donne au conciliateur pour mission « de favoriser la conclusion […] d'un accord amiable », que le I de l'article L. 611-8 C. com. fait constater « sur la requête conjointe des parties ». L'article L. 611-5 C. com. rend cette conciliation applicable, « dans les mêmes conditions », « aux personnes morales de droit privé et aux personnes physiques exerçant une activité professionnelle indépendante ». L'article L. 620-1 C. com. dit tout autre chose de la sauvegarde : elle « donne lieu à un plan arrêté par jugement à l'issue d'une période d'observation », et l'article L. 611-11 C. com. nomme ce second univers « une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire ».

Quand la cessation des paiements me ferme-t-elle la sauvegarde ?

Dès que la cessation des paiements est caractérisée : la sauvegarde suppose un débiteur qui n'est pas en cessation des paiements, alors que le redressement judiciaire y est précisément subordonné. L'article L. 631-1 C. com. ouvre le redressement judiciaire au débiteur « qui, dans l'impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible, est en cessation des paiements ». Le même article L. 631-1 C. com. ajoute que « le débiteur qui établit que les réserves de crédit ou les moratoires dont il bénéficie de la part de ses créanciers lui permettent de faire face au passif exigible avec son actif disponible n'est pas en cessation des paiements » : ce qui doit être établi n'est pas l'existence de ces réserves ou de ces moratoires, mais leur effet sur le passif exigible. L'article L. 620-1 C. com. réserve au contraire la sauvegarde au débiteur qui, « sans être en cessation des paiements, justifie de difficultés qu'il n'est pas en mesure de surmonter » : pour la sauvegarde, la cessation des paiements ferme la porte. La date à laquelle une entreprise déterminée est en cessation des paiements relève d'un examen au cas par cas.

Combien de temps la conciliation reste-t-elle ouverte après la cessation des paiements ?

Quarante-cinq jours : au-delà, la conciliation n'est plus ouverte, et l'obligation de demander un redressement judiciaire n'est écartée que si la conciliation a été demandée dans ce même délai. L'article L. 611-4 C. com. institue « devant le tribunal de commerce, une procédure de conciliation dont peuvent bénéficier les débiteurs exerçant une activité commerciale ou artisanale qui éprouvent une difficulté juridique, économique ou financière, avérée ou prévisible, et ne se trouvent pas en cessation des paiements depuis plus de quarante-cinq jours » : la cessation des paiements n'interdit pas la conciliation, elle ouvre une fenêtre de quarante-cinq jours. L'article L. 631-4 C. com. épouse le même délai : il n'impose de demander l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire « au plus tard dans les quarante-cinq jours qui suivent la cessation des paiements » que si le débiteur n'a pas, « dans ce délai, demandé l'ouverture d'une procédure de conciliation ». Les deux délais se répondent, l'un bornant l'accès à la conciliation, l'autre l'obligation de demander le redressement judiciaire.

Les quarante-cinq jours courent-ils si j'ai demandé une conciliation ?

L'article L. 631-4 C. com. écarte lui-même l'obligation lorsque la conciliation a été demandée dans ce délai. Ce texte dispose que l'ouverture d'un redressement judiciaire « doit être demandée par le débiteur au plus tard dans les quarante-cinq jours qui suivent la cessation des paiements s'il n'a pas, dans ce délai, demandé l'ouverture d'une procédure de conciliation ». L'article L. 631-4 C. com. ne prévoit aucune sanction. Celle-ci figure au troisième alinéa de l'article L. 653-8 C. com., qui vise la personne ayant « omis sciemment de demander l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire dans le délai de quarante-cinq jours à compter de la cessation des paiements, sans avoir, par ailleurs, demandé l'ouverture d'une procédure de conciliation ». Le mot « sciemment » est dans le texte de l'article L. 653-8 C. com., qui écrit que cette interdiction « peut » être prononcée.

Mon comité social et économique sera-t-il informé ?

Les textes de l'amiable dispensent d'informer le comité social et économique, celui de la sauvegarde fait entendre les personnes que ce comité désigne. L'article L. 611-3 C. com. énonce que le débiteur « n'est pas tenu d'informer le comité social et économique de la désignation d'un mandataire ad hoc », et l'article L. 611-6 C. com. reprend la même dispense pour l'ouverture de la conciliation. L'article L. 621-1 C. com. prévoit à l'inverse que le tribunal statue sur l'ouverture de la sauvegarde « après avoir entendu ou dûment appelé en chambre du conseil le débiteur et la ou les personnes désignées par le comité social et économique ». L'article L. 611-6 C. com. fait toutefois communiquer la décision ouvrant la conciliation « au ministère public ».

Un créancier me poursuit : la conciliation l'arrête-t-elle ?

Le cinquième alinéa de l'article L. 611-7 C. com. n'ouvre qu'une demande au juge, créancier par créancier. Ce texte permet au débiteur de demander au juge qui a ouvert la conciliation « de faire application de l'article 1343-5 du code civil à l'égard d'un créancier qui l'a mis en demeure ou poursuivi […] ». L'article L. 611-7 C. com. écrit « un créancier », au singulier : la mesure est individuelle et suppose chaque fois une décision du juge.

La cessation des paiements, seule ligne de partage

Qu'est-ce que la cessation des paiements, exactement ?

L'impossibilité de faire face au passif exigible avec l'actif disponible. Le premier alinéa de l'article L. 631-1 du code de commerce ouvre le redressement judiciaire à tout débiteur mentionné aux articles L. 631-2 ou L. 631-3 « qui, dans l'impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible, est en cessation des paiements ». Le texte ne vise ni l'ensemble des dettes ni l'ensemble de l'actif. Son deuxième alinéa ajoute que cette condition « s'apprécie, s'il y a lieu, pour le seul patrimoine engagé par l'activité ou les activités professionnelles ».

Un moratoire de mes créanciers me sort-il de la cessation des paiements ?

Oui, si le débiteur établit que ce moratoire lui permet de faire face au passif exigible avec son actif disponible. La seconde phrase du premier alinéa de l'article L. 631-1 C. com. dispose que « le débiteur qui établit que les réserves de crédit ou les moratoires dont il bénéficie de la part de ses créanciers lui permettent de faire face au passif exigible avec son actif disponible n'est pas en cessation des paiements ». La charge de cette démonstration lui incombe, le texte écrivant « qui établit ».

Puis-je encore demander une sauvegarde si je suis en cessation des paiements ?

Non : la sauvegarde suppose de ne pas y être. L'article L. 620-1 C. com. l'ouvre sur demande d'un débiteur mentionné à l'article L. 620-2 « qui, sans être en cessation des paiements, justifie de difficultés qu'il n'est pas en mesure de surmonter ». Le I de l'article L. 611-8 C. com. fait statuer le président du tribunal sur la constatation de l'accord de conciliation « au vu d'une déclaration certifiée du débiteur attestant qu'il ne se trouvait pas en cessation des paiements lors de la conclusion de l'accord, ou que ce dernier y met fin », et le 1° du II du même article pose, parmi les conditions de l'homologation, que « le débiteur n'est pas en cessation des paiements ou l'accord conclu y met fin ».

Que se passe-t-il si l'entreprise paraît insusceptible de redressement ?

Le tribunal statue sur la liquidation dans la même décision. Le troisième alinéa de l'article L. 631-7 C. com. prévoit que, lorsque la situation du débiteur qui a déclaré être en état de cessation des paiements « apparaît manifestement insusceptible de redressement », le tribunal l'invite, en l'absence de demande subsidiaire aux fins d'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire, à présenter ses observations sur l'existence des conditions de l'article L. 640-1 C. com., puis « statue ensuite, dans la même décision, sur la demande de redressement judiciaire et, le cas échéant, sur l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire ».

Que risque-t-on à dépasser les quarante-cinq jours ?

Pas ce que l'on croit : le texte qui fixe ce délai ne prévoit aucune sanction. L'article L. 631-4 C. com. dispose que « l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire doit être demandée par le débiteur au plus tard dans les quarante-cinq jours qui suivent la cessation des paiements s'il n'a pas, dans ce délai, demandé l'ouverture d'une procédure de conciliation ». Cet article compte une phrase, et une seule : une obligation personnelle, sans aucune peine attachée à son inobservation. La sanction est portée par le troisième alinéa de l'article L. 653-8 C. com., aux termes duquel l'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler « peut également être prononcée à l'encontre de toute personne mentionnée à l'article L. 653-1 qui a omis sciemment de demander l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire dans le délai de quarante-cinq jours à compter de la cessation des paiements, sans avoir, par ailleurs, demandé l'ouverture d'une procédure de conciliation ». L'adverbe « sciemment » est une condition du texte, et l'interdiction « peut » être prononcée : écrire que le dépassement du délai expose mécaniquement à une interdiction de gérer supprime l'une et l'autre.

Le mandat ad hoc

Qu'est-ce qu'un mandataire ad hoc, et qui le désigne ?

Le président du tribunal, à la demande du débiteur. L'article L. 611-3 du code de commerce, dans sa rédaction en vigueur depuis le 1er octobre 2021, dispose que « le président du tribunal peut, à la demande d'un débiteur, désigner un mandataire ad hoc dont il détermine la mission ». La demande vient du débiteur, et ce texte n'en mentionne aucune autre ; la mission est celle que le président détermine, le texte n'en indiquant ni l'objet ni les limites. L'article L. 611-3 C. com. ajoute que « le débiteur peut proposer le nom d'un mandataire ad hoc », ce qui est une proposition et non une désignation, et que la décision nommant le mandataire ad hoc « est communiquée pour information aux commissaires aux comptes lorsqu'il en a été désigné ».

Quel tribunal faut-il saisir pour demander un mandat ad hoc ?

Le tribunal de commerce si l'activité est commerciale ou artisanale, le tribunal judiciaire dans les autres cas. L'article L. 611-3 C. com. dispose que « le tribunal compétent est le tribunal de commerce si le débiteur exerce une activité commerciale ou artisanale et le tribunal judiciaire dans les autres cas ». Le critère retenu par ce texte est l'activité exercée par le débiteur, et la demande se porte devant le président de cette juridiction. Déterminer l'activité qu'exerce un débiteur donné relève d'un examen au cas par cas.

Un apport en trésorerie consenti pendant un mandat ad hoc est-il payé par privilège ?

L'article L. 611-11 C. com. ne prévoit aucun privilège pour un apport consenti dans le cadre d'un mandat ad hoc. Ce texte réserve le paiement « par privilège avant toutes les autres créances » aux personnes qui ont consenti un nouvel apport en trésorerie « dans le cadre d'une procédure de conciliation ayant donné lieu à l'accord homologué mentionné au II de l'article L. 611-8 » : deux conditions s'y lisent, une procédure de conciliation et un accord homologué au sens du II de l'article L. 611-8 C. com., l'accord simplement constaté relevant du I du même article. Le mandat ad hoc ne figure pas dans l'article L. 611-11 C. com.. Ce texte ajoute que le privilège « ne s'applique pas aux apports consentis par les actionnaires et associés du débiteur dans le cadre d'une augmentation de capital ».

Mes salariés doivent-ils être informés de la désignation d'un mandataire ad hoc ?

L'article L. 611-3 C. com. dispense le débiteur d'informer le comité social et économique. Son dernier alinéa dispose que « le débiteur n'est pas tenu d'informer le comité social et économique de la désignation d'un mandataire ad hoc ». La dispense que ce texte énonce porte sur le comité social et économique, et il n'énonce rien sur une information des salariés pris individuellement. Cette dispense ne retire pas à la mesure ses effets sur une procédure ultérieure : l'article L. 621-1 C. com. prévoit que l'ouverture d'une procédure de sauvegarde à l'égard d'un débiteur « qui bénéficie ou a bénéficié d'un mandat ad hoc ou d'une procédure de conciliation dans les dix-huit mois qui précèdent doit être examinée en présence du ministère public », sauf s'il s'agit de patrimoines distincts d'un entrepreneur individuel à responsabilité limitée, et que le tribunal peut alors, d'office ou à la demande du ministère public, « obtenir communication des pièces et actes relatifs au mandat ad hoc […] ».

Combien de temps dure un mandat ad hoc ?

L'article L. 611-3 C. com. ne fixe aucune durée. Ce texte ne comporte ni durée initiale, ni prorogation, ni terme : la seule borne qu'il énonce est la mission que le président du tribunal « détermine ». Les quatre et cinq mois souvent cités sont ceux de la conciliation : ils figurent à l'article L. 611-6 C. com., qui ne mentionne pas le mandat ad hoc, et les lui transposer ajoute au texte une limite qu'il ne contient pas.

La conciliation

À quelles conditions une conciliation peut-elle être ouverte ?

La conciliation suppose une difficulté juridique, économique ou financière, avérée ou prévisible, et un débiteur qui n'est pas en cessation des paiements depuis plus de quarante-cinq jours : elle n'attend pas la cessation des paiements, et celle-ci ne la ferme qu'au-delà de ce délai. L'article L. 611-4 du code de commerce institue « devant le tribunal de commerce, une procédure de conciliation dont peuvent bénéficier les débiteurs exerçant une activité commerciale ou artisanale qui éprouvent une difficulté juridique, économique ou financière, avérée ou prévisible, et ne se trouvent pas en cessation des paiements depuis plus de quarante-cinq jours ». Trois enseignements s'y lisent : la difficulté peut n'être que « prévisible », de sorte que la conciliation n'attend pas qu'elle se réalise ; elle peut être juridique, et non seulement financière ; et la cessation des paiements n'écarte la conciliation qu'au-delà de quarante-cinq jours. La date à laquelle une entreprise déterminée est en cessation des paiements relève d'un examen au cas par cas.

La conciliation est-elle ouverte à un débiteur qui n'exerce pas une activité commerciale ou artisanale ?

Oui : la conciliation est ouverte, aux mêmes conditions, aux personnes morales de droit privé et aux personnes physiques exerçant une activité professionnelle indépendante, profession libérale comprise ; l'activité agricole relevant de la procédure du code rural en est écartée. L'article L. 611-5 C. com. rend la conciliation applicable « dans les mêmes conditions », celles de l'article L. 611-4 C. com., « aux personnes morales de droit privé et aux personnes physiques exerçant une activité professionnelle indépendante, y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé ». Pour ces débiteurs, « le tribunal judiciaire est compétent et son président exerce les mêmes pouvoirs que ceux attribués au président du tribunal de commerce ». Ce même texte en écarte les personnes exerçant une activité agricole définie à l'article L. 311-1 du code rural et de la pêche maritime « qui bénéficient de la procédure prévue aux articles L. 351-1 à L. 351-7 du même code » : l'exclusion tient au bénéfice de cette procédure, non à la nature agricole de l'activité.

Demander une conciliation dispense-t-elle du délai de quarante-cinq jours ?

L'article L. 631-4 C. com. réserve l'hypothèse d'une demande de conciliation. Ce texte impose de demander l'ouverture d'un redressement judiciaire « au plus tard dans les quarante-cinq jours qui suivent la cessation des paiements s'il n'a pas, dans ce délai, demandé l'ouverture d'une procédure de conciliation », sans prévoir lui-même aucune sanction. Le premier alinéa de l'article L. 653-8 C. com. définit cette mesure comme « l'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler », et son troisième alinéa permet de la prononcer contre toute personne mentionnée à l'article L. 653-1 C. com. qui « a omis sciemment » de demander ce redressement ou une liquidation judiciaire dans ce délai, « sans avoir, par ailleurs, demandé l'ouverture d'une procédure de conciliation ». Le mot « sciemment » est une condition de ce texte.

Combien de temps une conciliation peut-elle durer ?

Quatre mois, prorogeables sans que la durée totale de la procédure excède cinq mois. L'article L. 611-6 C. com. prévoit la désignation d'un conciliateur « pour une période n'excédant pas quatre mois mais qu'il peut, par une décision motivée, proroger à la demande de ce dernier sans que la durée totale de la procédure de conciliation ne puisse excéder cinq mois » : la prorogation est demandée par le conciliateur. Le même article L. 611-6 C. com. ajoute qu'une demande de constatation ou d'homologation formée avant l'expiration de cette période prolonge « la mission du conciliateur et la procédure […] jusqu'à la décision », et qu'à défaut « une nouvelle conciliation ne peut être ouverte dans les trois mois qui suivent ».

Un créancier peut-il être contraint d'accepter l'accord ?

L'article L. 611-7 C. com. charge le conciliateur de favoriser un accord amiable, non de l'imposer. Ce texte lui donne « pour mission de favoriser la conclusion entre le débiteur et ses principaux créanciers […] d'un accord amiable destiné à mettre fin aux difficultés de l'entreprise », et les administrations et organismes qu'il énumère « peuvent consentir des remises de dettes dans les conditions fixées à l'article L. 626-6 du présent code ». Le même article L. 611-7 C. com. permet au débiteur de demander au juge qui a ouvert la procédure d'appliquer l'article 1343-5 du code civil au créancier « qui l'a mis en demeure ou poursuivi, ou qui n'a pas accepté, dans le délai imparti par le conciliateur, la demande faite par ce dernier de suspendre l'exigibilité de la créance » ; à l'égard de ce dernier seulement, le juge peut en outre « reporter ou échelonner le règlement des créances non échues, dans la limite de la durée de la mission du conciliateur ».

Faut-il faire constater ou homologuer l'accord ?

Seule l'homologation ouvre le privilège de l'article L. 611-11 C. com.. Le I de l'article L. 611-8 C. com. prévoit que le président du tribunal, « sur la requête conjointe des parties, constate leur accord et donne à celui-ci force exécutoire », au vu d'une déclaration certifiée du débiteur « attestant qu'il ne se trouvait pas en cessation des paiements lors de la conclusion de l'accord, ou que ce dernier y met fin ». Le II du même article L. 611-8 C. com. subordonne l'homologation, demandée par le débiteur, à trois conditions réunies : l'absence de cessation des paiements ou un accord qui « y met fin » ; des termes « de nature à assurer la pérennité de l'activité de l'entreprise » ; et un accord qui « ne porte pas atteinte aux intérêts des créanciers non signataires ». La distinction commande le privilège : l'article L. 611-11 C. com. ne vise que les apports, biens ou services fournis dans le cadre d'une conciliation « ayant donné lieu à l'accord homologué mentionné au II de l'article L. 611-8 », de sorte qu'un accord simplement constaté, qui relève du I du même article L. 611-8, n'y ouvre pas droit.

Mandat ad hoc ou conciliation : ce qui les sépare

Combien de temps cela peut-il durer ?

Aucune durée pour le mandat ad hoc, quatre mois pour la conciliation, cinq au plus avec la prorogation. L'article L. 611-3 du code de commerce permet au président du tribunal de désigner un mandataire ad hoc « dont il détermine la mission », sans lui assigner de terme. L'article L. 611-6 C. com. fixe au contraire la mission du conciliateur « pour une période n'excédant pas quatre mois », que le président peut, à la demande du conciliateur, proroger par décision motivée « sans que la durée totale de la procédure de conciliation ne puisse excéder cinq mois ». À défaut de demande de constatation ou d'homologation avant l'expiration de cette période, ce même article prévoit que la mission et la procédure « prennent fin de plein droit » et qu'une nouvelle conciliation ne peut être ouverte « dans les trois mois qui suivent ».

Je suis déjà en cessation des paiements : puis-je encore demander une conciliation ?

Oui, tant que la cessation des paiements ne dure pas depuis plus de quarante-cinq jours : dans cette fenêtre la conciliation reste ouverte, et si les textes cités n'assortissent le mandat ad hoc d'aucune condition tenant à la cessation des paiements, ils n'y attachent pas non plus l'effet qu'ils réservent à la demande de conciliation, seule à écarter l'obligation de demander un redressement judiciaire dans ces quarante-cinq jours. L'article L. 611-4 C. com. institue la conciliation au bénéfice des débiteurs exerçant une activité commerciale ou artisanale qui « éprouvent une difficulté juridique, économique ou financière, avérée ou prévisible, et ne se trouvent pas en cessation des paiements depuis plus de quarante-cinq jours » : la cessation des paiements ne ferme donc pas la conciliation, elle ouvre une fenêtre. L'article L. 611-3 C. com., qui permet au président du tribunal de désigner, « à la demande d'un débiteur », un mandataire ad hoc « dont il détermine la mission », ne subordonne cette désignation à aucune condition tenant à la cessation des paiements. L'article L. 631-4 C. com. n'écarte cette obligation que si le débiteur a, dans ce délai, demandé l'ouverture d'une procédure de conciliation, et le troisième alinéa de l'article L. 653-8 C. com. ne retient, lui aussi, que la conciliation. La date à laquelle une entreprise déterminée est en cessation des paiements relève d'un examen au cas par cas.

Demander une conciliation dans les quarante-cinq jours dispense-t-elle de demander un redressement judiciaire ?

Oui, dans ce délai : une demande de conciliation faite dans les quarante-cinq jours écarte l'obligation portée par l'article L. 631-4 C. com., qui ne prévoit lui-même aucune sanction ; le troisième alinéa de l'article L. 653-8 C. com. en prévoit une, et les textes cités ne disent pas ce qu'il advient de cette obligation lorsque la conciliation prend fin sans accord. L'article L. 631-4 C. com. impose de demander l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire « au plus tard dans les quarante-cinq jours qui suivent la cessation des paiements s'il n'a pas, dans ce délai, demandé l'ouverture d'une procédure de conciliation ». Le troisième alinéa de l'article L. 653-8 C. com. formule la même réserve et porte, lui, une sanction : l'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler « peut également être prononcée » contre la personne qui « a omis sciemment » de demander l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire dans ce délai, « sans avoir, par ailleurs, demandé l'ouverture d'une procédure de conciliation ». Dans ce délai, ces deux textes ne retiennent que la conciliation, non le mandat ad hoc.

Faut-il faire homologuer l'accord, ou suffit-il de le faire constater ?

Les deux voies existent, et une seule ouvre le privilège de l'argent frais. Le I de l'article L. 611-8 C. com. prévoit que le président du tribunal, « sur la requête conjointe des parties », « constate leur accord et donne à celui-ci force exécutoire », au vu d'une déclaration certifiée du débiteur attestant « qu'il ne se trouvait pas en cessation des paiements lors de la conclusion de l'accord, ou que ce dernier y met fin ». Le II du même article réserve l'homologation au tribunal, « à la demande du débiteur » et sous trois conditions. Or l'article L. 611-11 C. com. n'accorde le paiement par privilège, « avant toutes les autres créances », en cas d'ouverture ultérieure d'une sauvegarde, d'un redressement ou d'une liquidation judiciaire, qu'au nouvel apport en trésorerie, ou au nouveau bien ou service, consenti « dans le cadre d'une procédure de conciliation ayant donné lieu à l'accord homologué mentionné au II de l'article L. 611-8 » : un accord seulement constaté, qui relève du I, n'y donne pas droit. Ces textes ne prévoient rien d'équivalent pour le mandat ad hoc.

Le juge peut-il imposer un délai à un créancier qui me poursuit ?

L'article L. 611-7 C. com. le prévoit en conciliation. Son cinquième alinéa permet au débiteur de demander, au cours de la procédure, au juge qui l'a ouverte « de faire application de l'article 1343-5 du code civil à l'égard d'un créancier qui l'a mis en demeure ou poursuivi », ou qui n'a pas accepté la demande du conciliateur de suspendre l'exigibilité de la créance. Dans ce dernier cas, le juge peut « reporter ou échelonner le règlement des créances non échues, dans la limite de la durée de la mission du conciliateur ». L'article L. 611-3 C. com. ne prévoit rien de tel pour le mandat ad hoc.

La sauvegarde

Qui peut demander une sauvegarde, et à quoi sert-elle ?

Un débiteur qui n'est pas en cessation des paiements et qui justifie de difficultés qu'il n'est pas en mesure de surmonter. L'article L. 620-1 du code de commerce institue « une procédure de sauvegarde ouverte sur demande d'un débiteur mentionné à l'article L. 620-2 qui, sans être en cessation des paiements, justifie de difficultés qu'il n'est pas en mesure de surmonter » : deux conditions cumulatives. Le même article L. 620-1 C. com. ajoute qu'elle « est destinée à faciliter la réorganisation de l'entreprise afin de permettre la poursuite de l'activité économique, le maintien de l'emploi et l'apurement du passif », et qu'elle « donne lieu à un plan arrêté par jugement à l'issue d'une période d'observation […] ».

Comment le tribunal statue-t-il sur la demande ?

Après avoir entendu ou dûment appelé en chambre du conseil le débiteur et la ou les personnes désignées par le comité social et économique. Ce sont les mots de l'article L. 621-1 C. com.. Le troisième alinéa du même article prévoit que, « lorsque la situation du débiteur ne fait pas apparaître de difficultés qu'il ne serait pas en mesure de surmonter », le tribunal « invite celui-ci à demander l'ouverture d'une procédure de conciliation […] », puis « statue ensuite sur la seule demande de sauvegarde ».

Combien de temps la période d'observation peut-elle durer ?

Six mois, renouvelables une fois pour six mois au plus, soit douze mois au maximum, hors exploitation agricole. L'article L. 621-3 C. com. dispose que « le jugement ouvre une période d'observation d'une durée maximale de six mois qui peut être renouvelée une fois, pour une durée maximale de six mois, par décision spécialement motivée à la demande de l'administrateur, du débiteur ou du ministère public ». Le second alinéa du même article réserve l'exploitation agricole, pour laquelle le tribunal « peut proroger la durée de la période d'observation en fonction de l'année culturale en cours et des usages spécifiques aux productions de l'exploitation ». Les dix-huit mois parfois avancés ne sont pas ceux de la sauvegarde : la prolongation exceptionnelle de six mois au plus, « à la demande du procureur de la République par décision spécialement motivée du tribunal », figure au deuxième alinéa de l'article L. 631-7 C. com., propre au redressement judiciaire.

La sauvegarde peut-elle être convertie en redressement ou en liquidation judiciaire ?

Oui : à tout moment de la période d'observation, à la demande du débiteur, de l'administrateur, du mandataire judiciaire, du ministère public ou d'office, le tribunal convertit la sauvegarde en redressement judiciaire lorsque la cessation des paiements est caractérisée, ou prononce la liquidation judiciaire lorsque le redressement est, en outre, manifestement impossible. L'article L. 622-10 C. com. prévoit, « à tout moment de la période d'observation » et « dans les mêmes conditions » que la cessation partielle de l'activité, que le tribunal, à la demande du débiteur, de l'administrateur, du mandataire judiciaire, du ministère public ou d'office, « convertit la procédure en un redressement judiciaire, si les conditions de l'article L. 631-1 sont réunies, ou prononce la liquidation judiciaire, si les conditions de l'article L. 640-1 sont réunies ». L'article L. 631-1 C. com. vise le débiteur qui, « dans l'impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible, est en cessation des paiements », et celui qui établit que « les réserves de crédit ou les moratoires » dont il bénéficie lui permettent d'y faire face « n'est pas en cessation des paiements ».

La conversion d'une sauvegarde suppose-t-elle une cessation des paiements ?

Pas toujours : le troisième alinéa de l'article L. 622-10 C. com. ouvre une conversion de la sauvegarde en redressement judiciaire sans que la cessation des paiements soit acquise, mais à deux conditions cumulatives : que l'adoption d'un plan de sauvegarde soit manifestement impossible et que la clôture de la procédure conduise, de manière certaine et à bref délai, à la cessation des paiements. Ce troisième alinéa permet au tribunal, à la demande du débiteur ou, lorsqu'aucun plan n'a été adopté par les classes de parties affectées, à la demande de l'administrateur, du mandataire judiciaire ou du ministère public, de décider la conversion « si l'adoption d'un plan de sauvegarde est manifestement impossible et si la clôture de la procédure conduirait, de manière certaine et à bref délai, à la cessation des paiements ». La cessation des paiements n'y est donc pas acquise : elle est redoutée à bref délai. Le cinquième alinéa du même article L. 622-10 C. com. prévoit que le tribunal qui convertit une sauvegarde en redressement judiciaire « peut, si nécessaire, modifier la durée de la période d'observation restant à courir ou la prolonger pour une durée maximale de six mois ».

Peut-on licencier pendant une sauvegarde ?

Les textes cités pour la sauvegarde ne prévoient rien d'équivalent au régime du redressement judiciaire, et la question s'examine au cas par cas. L'article L. 631-17 C. com. permet à l'administrateur d'être « autorisé par le juge-commissaire » à procéder à des licenciements pour motif économique présentant « un caractère urgent, inévitable et indispensable pendant la période d'observation », et l'article L. 641-10 C. com. l'étend, par un renvoi exprès, au liquidateur qui administre l'entreprise pendant le maintien provisoire de l'activité autorisé par le tribunal : « Dans les conditions prévues à l'article L. 631-17, il peut procéder aux licenciements ». Aucun renvoi de ce type n'est fait à la sauvegarde, et ni les articles L. 620-1, L. 621-1 et L. 622-10, ni l'article L. 626-12 C. com. ne mentionnent le licenciement. Ce silence est un constat, non une règle : il ne dit ni que ces licenciements seraient interdits en sauvegarde, ni qu'ils y seraient libres.

Le redressement judiciaire

À partir de quand mon entreprise est-elle en cessation des paiements ?

Dès qu'elle est dans l'impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible. L'article L. 631-1 du code de commerce ouvre le redressement judiciaire à tout débiteur mentionné aux articles L. 631-2 ou L. 631-3 C. com. qui, « dans l'impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible, est en cessation des paiements ». Le même article ajoute que le débiteur qui établit que « les réserves de crédit ou les moratoires dont il bénéficie de la part de ses créanciers » lui permettent de faire face à ce passif n'est pas en cessation des paiements. L'article L. 631-1 C. com. énonce enfin que la procédure est destinée à permettre la poursuite de l'activité de l'entreprise, le maintien de l'emploi et l'apurement du passif, et qu'elle donne lieu à un plan arrêté par jugement à l'issue d'une période d'observation. Savoir si une entreprise déterminée se trouve dans cette situation suppose un examen au cas par cas.

Combien de temps la période d'observation peut-elle durer en redressement judiciaire ?

Six mois, renouvelables une fois pour six mois au plus par décision spécialement motivée, soit douze mois de droit commun en redressement judiciaire. Le premier alinéa de l'article L. 621-3 C. com. dispose que « le jugement ouvre une période d'observation d'une durée maximale de six mois qui peut être renouvelée une fois, pour une durée maximale de six mois, par décision spécialement motivée à la demande de l'administrateur, du débiteur ou du ministère public », et l'article L. 631-7 C. com. rend ce texte applicable au redressement judiciaire : « les articles L. 621-1, L. 621-2 et L. 621-3 sont applicables à la procédure de redressement judiciaire ». Le renouvellement n'est donc, en redressement judiciaire, ni de droit ni automatique : il suppose une décision spécialement motivée et une demande de l'administrateur, du débiteur ou du ministère public. Ces deux tranches de six mois forment la durée de droit commun de la période d'observation d'un redressement judiciaire.

La période d'observation d'un redressement judiciaire peut-elle dépasser douze mois ?

Oui, de six mois au plus, à la seule demande du procureur de la République et par décision spécialement motivée du tribunal, soit dix-huit mois en redressement judiciaire hors exploitation agricole et hors conversion d'une sauvegarde, deux cas que les textes cités traitent à part. Le second alinéa de l'article L. 631-7 C. com. prévoit que la durée maximale de la période d'observation « peut être exceptionnellement prolongée à la demande du procureur de la République par décision spécialement motivée du tribunal pour une durée maximale de six mois ». Deux réserves s'y ajoutent : le second alinéa de l'article L. 621-3 C. com., applicable par renvoi de l'article L. 631-7 C. com., dispose que « lorsqu'il s'agit d'une exploitation agricole, le tribunal peut proroger la durée de la période d'observation en fonction de l'année culturale en cours et des usages spécifiques aux productions de l'exploitation », et le cinquième alinéa de l'article L. 622-10 C. com. permet au tribunal, en cas de conversion d'une sauvegarde en redressement judiciaire, de « modifier la durée de la période d'observation restant à courir ou la prolonger pour une durée maximale de six mois ».

L'administrateur peut-il licencier pendant la période d'observation d'un redressement judiciaire ?

Oui, en redressement judiciaire, mais sur autorisation du juge-commissaire et pour des licenciements pour motif économique présentant un caractère urgent, inévitable et indispensable. L'article L. 631-17 C. com. dispose que « lorsque des licenciements pour motif économique présentent un caractère urgent, inévitable et indispensable pendant la période d'observation, l'administrateur peut être autorisé par le juge-commissaire à procéder à ces licenciements ». Le second alinéa de l'article L. 631-17 C. com. impose une étape préalable à la saisine du juge-commissaire : l'administrateur met en œuvre le plan de licenciement dans les conditions prévues à l'article L. 1233-58 du code du travail, puis joint à sa demande « l'avis recueilli et les justifications de ses diligences en vue de faciliter l'indemnisation et le reclassement des salariés, ainsi que la décision de l'autorité administrative prévue à l'article L. 1233-57-4 C. trav. ». Le texte dit « peut être autorisé » : l'autorisation du juge-commissaire est une faculté, et elle porte sur les licenciements qui présentent ce caractère.

Le juge-commissaire peut-il autoriser des licenciements en sauvegarde ou en liquidation judiciaire ?

Le pouvoir du juge-commissaire d'autoriser des licenciements est propre au redressement judiciaire : l'article L. 641-10 C. com. ne l'étend à la liquidation judiciaire que dans le cadre du maintien provisoire de l'activité, et les textes cités ne prévoient rien d'équivalent pour la sauvegarde. L'article L. 641-10 C. com. permet au tribunal d'autoriser le maintien de l'activité « si la cession totale ou partielle de l'entreprise est envisageable ou si l'intérêt public ou celui des créanciers l'exige », prévoit que « le liquidateur administre l'entreprise », puis ajoute : « Dans les conditions prévues à l'article L. 631-17, il peut procéder aux licenciements ». L'extension du régime de l'article L. 631-17 C. com. à une autre procédure procède ainsi d'un renvoi exprès. Aucun renvoi de ce type n'est fait à la sauvegarde : les textes cités n'y énoncent ni une interdiction de licencier ni une autorisation, et ce que ce silence produit dans une sauvegarde déterminée suppose un examen au cas par cas.

Le plan de redressement peut-il prévoir des licenciements ?

Oui, et il précise ceux qui doivent intervenir dans le mois du jugement. Le III de l'article L. 631-19 C. com. dispose que le plan « précise notamment les licenciements qui doivent intervenir dans le délai d'un mois après le jugement, sur simple notification de l'administrateur, sous réserve des droits de préavis prévus par la loi, les conventions ou accords collectifs du travail ». Le même III prévoit que le plan est arrêté par le tribunal après que l'administrateur a mis en œuvre la procédure du I de l'article L. 1233-58 C. trav., et que le comité social et économique rend son avis « au plus tard le jour ouvré avant l'audience du tribunal qui statue sur le plan ». Le I de l'article L. 631-19 C. com. confie l'élaboration du projet de plan à l'administrateur, « avec le concours du débiteur ».

La liquidation judiciaire

Mon activité s'arrête-t-elle le jour du jugement de liquidation ?

Pas nécessairement : le tribunal peut autoriser un maintien provisoire de l'activité. L'article L. 641-10 du code de commerce prévoit que, « si la cession totale ou partielle de l'entreprise est envisageable ou si l'intérêt public ou celui des créanciers l'exige, le maintien de l'activité peut être autorisé par le tribunal pour une durée maximale fixée par décret en Conseil d'Etat », cette durée pouvant être prolongée à la demande du ministère public pour une durée fixée par la même voie. Le texte ne chiffre lui-même aucun délai. Pendant ce maintien, le même article dispose que « le liquidateur administre l'entreprise », sauf lorsque le nombre des salariés ou le chiffre d'affaires est supérieur ou égal à des seuils fixés par décret en Conseil d'Etat, ou en cas de nécessité : le tribunal désigne alors un administrateur judiciaire pour administrer l'entreprise. L'arrêté d'un plan de cession totale ou l'expiration du délai met fin au maintien de l'activité, et l'article L. 641-10 C. com. permet au tribunal d'y mettre fin à tout moment si celui-ci n'est plus justifié.

Qui peut licencier pendant le maintien de l'activité en liquidation judiciaire ?

Le liquidateur, dans les conditions prévues pour le redressement judiciaire. L'article L. 641-10 C. com. énonce que, « dans les conditions prévues à l'article L. 631-17, il peut procéder aux licenciements » : un renvoi exprès au régime du redressement. L'article L. 631-17 C. com. réserve l'autorisation du juge-commissaire aux licenciements pour motif économique présentant un caractère « urgent, inévitable et indispensable », et exige, « préalablement à la saisine du juge-commissaire », la mise en œuvre du plan de licenciement dans les conditions prévues à l'article L. 1233-58 du code du travail, puis la production, à l'appui de la demande, de l'avis recueilli, des justifications des diligences en vue de faciliter l'indemnisation et le reclassement des salariés et de la décision de l'autorité administrative prévue à l'article L. 1233-57-4 C. trav.. Lorsqu'un administrateur judiciaire est désigné pour administrer l'entreprise, l'article L. 641-10 C. com. lui ouvre la même faculté, dans les mêmes conditions.

Dans quel délai le comité social et économique rend-il son avis sur les licenciements en liquidation judiciaire ?

Douze jours au plus tard, à compter du jugement prononçant la liquidation ou, si le maintien provisoire de l'activité a été autorisé, du terme de cette autorisation. L'article L. 641-4 C. com. soumet les licenciements auxquels procède le liquidateur en application de la décision ouvrant ou prononçant la liquidation aux dispositions de l'article L. 1233-58 C. trav., et fixe l'avis du comité social et économique « au plus tard dans les douze jours de la décision prononçant la liquidation » ou, si le maintien provisoire de l'activité a été autorisé par le tribunal, « dans les douze jours suivant le terme de cette autorisation ». Le même article ajoute que l'absence de remise du rapport de l'expert mentionné aux articles L. 1233-34, L. 1233-35, L. 2325-35 ou L. 4614-12-1 C. trav. ne peut avoir pour effet de reporter ce délai.

Ma créance sera-t-elle vérifiée ?

Pas toujours : la vérification des créances chirographaires est écartée lorsque le produit de la réalisation de l'actif sera entièrement absorbé par les frais de justice et les créances privilégiées. L'article L. 641-4 C. com. charge le liquidateur de procéder aux opérations de liquidation « en même temps qu'à la vérification des créances », mais écarte cette vérification dans un cas : « il n'est pas procédé à la vérification des créances chirographaires s'il apparaît que le produit de la réalisation de l'actif sera entièrement absorbé par les frais de justice et les créances privilégiées », à moins qu'il n'y ait lieu de mettre tout ou partie du passif à la charge des dirigeants sociaux de droit ou de fait conformément à l'article L. 651-2 C. com.. Lorsqu'il apparaît nécessaire de reprendre la vérification, le même article L. 641-4 C. com. donne au juge-commissaire le pouvoir de fixer un délai supplémentaire qui ne peut excéder six mois. L'ordre dans lequel les créanciers sont payés est traité dans notre article sur la liquidation judiciaire et le rang de paiement de la banque.

La liquidation simplifiée est-elle une autre procédure ?

Non : c'est la liquidation judiciaire, sous réserve des dispositions de son chapitre. L'article L. 644-1 C. com. dispose que « la procédure de liquidation judiciaire simplifiée est soumise aux règles de la liquidation judiciaire, sous réserve des dispositions du présent chapitre ». Cet article ne dit ni à partir de quels seuils elle s'applique, ni si elle est obligatoire ou facultative : ces questions relèvent des autres textes du chapitre et des textes réglementaires, qui s'examinent au cas par cas.

Combien de temps dure la période d'observation ?

Combien de temps dure la période d'observation en sauvegarde ?

Douze mois au maximum, hors le cas que le second alinéa de l'article L. 621-3 du code de commerce réserve à l'exploitation agricole. L'article L. 621-3 C. com. dispose que « le jugement ouvre une période d'observation d'une durée maximale de six mois qui peut être renouvelée une fois, pour une durée maximale de six mois, par décision spécialement motivée à la demande de l'administrateur, du débiteur ou du ministère public ». Six mois, puis six mois au plus : la période d'observation d'une sauvegarde ne peut pas excéder douze mois. Ce plafond n'est pas celui de la procédure entière : l'article L. 620-1 C. com. énonce que la procédure de sauvegarde « donne lieu à un plan arrêté par jugement à l'issue d'une période d'observation […] », de sorte que l'article L. 621-3 C. com. borne l'observation, et non le plan qui lui succède.

Le renouvellement est-il automatique au bout de six mois ?

Non : il suppose une demande, et une décision spécialement motivée. L'article L. 621-3 C. com. n'ouvre ce renouvellement qu'à la demande de l'administrateur, du débiteur ou du ministère public, une fois, et pour six mois au maximum. Son second alinéa réserve le cas de l'exploitation agricole, pour laquelle le tribunal peut proroger la durée de la période d'observation « en fonction de l'année culturale en cours et des usages spécifiques aux productions de l'exploitation », sans fixer de limite chiffrée. C'est la seule prorogation que l'article L. 621-3 C. com. ajoute au renouvellement de six mois.

Le redressement judiciaire suit-il la même règle que la sauvegarde ?

Non : dix-huit mois au maximum, et non douze. Le premier alinéa de l'article L. 631-7 C. com. énonce que « les articles L. 621-1, L. 621-2 et L. 621-3 sont applicables à la procédure de redressement judiciaire », ce qui y transpose les six mois renouvelables une fois. Mais le second alinéa du même article L. 631-7 C. com. ajoute que « la durée maximale de la période d'observation mentionnée au premier alinéa de l'article L. 621-3 peut être exceptionnellement prolongée à la demande du procureur de la République par décision spécialement motivée du tribunal pour une durée maximale de six mois ». Douze mois, puis six : dix-huit mois au plafond en redressement judiciaire. Ce premier alinéa de l'article L. 631-7 C. com. rend applicable l'article L. 621-3 C. com. sans distinguer entre ses alinéas, quand le second alinéa de l'article L. 631-7 C. com., lorsqu'il vise une partie de ce texte, écrit « au premier alinéa de l'article L. 621-3 » : la portée de ce renvoi pour une exploitation agricole placée en redressement judiciaire relève d'un examen au cas par cas.

Pourquoi lit-on partout « 6 à 18 mois » pour la sauvegarde comme pour le redressement judiciaire ?

Parce que la lecture s'arrête au premier alinéa de l'article L. 631-7 C. com.. Cet alinéa rend l'article L. 621-3 C. com. applicable au redressement judiciaire, et l'on en conclut à l'identité des deux régimes. Le second alinéa du même article L. 631-7 C. com. dément aussitôt cette lecture, en ajoutant au redressement judiciaire une prolongation exceptionnelle que l'article L. 621-3 C. com. ne prévoit pas. L'écart ne tient pas qu'aux six mois : il tient aussi à qui demande. L'article L. 621-3 C. com. nomme l'administrateur, le débiteur ou le ministère public pour le renouvellement, quand le second alinéa de l'article L. 631-7 C. com. nomme le seul « procureur de la République » pour la prolongation exceptionnelle.

Que devient la période d'observation si la sauvegarde est convertie en redressement judiciaire ?

Le tribunal peut modifier la durée de la période d'observation restant à courir, ou la prolonger de six mois au maximum. Le cinquième alinéa de l'article L. 622-10 C. com. prévoit que, « lorsqu'il convertit la procédure de sauvegarde en procédure de redressement judiciaire, le tribunal peut, si nécessaire, modifier la durée de la période d'observation restant à courir ou la prolonger pour une durée maximale de six mois ». Le deuxième alinéa du même article L. 622-10 C. com. prévoit que le tribunal convertit la procédure en un redressement judiciaire « si les conditions de l'article L. 631-1 sont réunies ». Savoir si ces conditions sont réunies dans une situation donnée suppose un examen au cas par cas.

Les cinq procédures, en un tableau

Quelle procédure puis-je demander si je ne suis pas encore en cessation des paiements ?

Hors cessation des paiements, les trois voies sont ouvertes : le mandat ad hoc, la conciliation et la sauvegarde, cette dernière étant la seule procédure collective des trois. L'article L. 611-3 du code de commerce ne pose aucune condition tenant à la cessation des paiements. L'article L. 611-4 C. com. institue, « devant le tribunal de commerce, une procédure de conciliation dont peuvent bénéficier les débiteurs exerçant une activité commerciale ou artisanale qui éprouvent une difficulté juridique, économique ou financière, avérée ou prévisible, et ne se trouvent pas en cessation des paiements depuis plus de quarante-cinq jours ». L'article L. 620-1 C. com. réserve la sauvegarde au débiteur qui, « sans être en cessation des paiements », justifie de difficultés qu'il n'est pas en mesure de surmonter, et le I de l'article L. 611-8 C. com. vise, pour la constatation de l'accord, le débiteur qui « ne se trouvait pas en cessation des paiements lors de la conclusion de l'accord ». L'article L. 631-1 C. com. ouvre au contraire le redressement judiciaire au débiteur « dans l'impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible », et écarte la cessation des paiements lorsque le débiteur établit que les réserves de crédit ou les moratoires consentis par ses créanciers lui permettent d'y faire face.

Combien de temps la période d'observation peut-elle durer ?

Douze mois au plus en sauvegarde, dix-huit au plus en redressement judiciaire, hors exploitation agricole. L'article L. 621-3 C. com. ouvre une période d'observation « d'une durée maximale de six mois qui peut être renouvelée une fois, pour une durée maximale de six mois, par décision spécialement motivée ». L'article L. 631-7 C. com. rend ce texte applicable au redressement judiciaire, puis ajoute à son second alinéa que cette durée « peut être exceptionnellement prolongée à la demande du procureur de la République par décision spécialement motivée du tribunal pour une durée maximale de six mois ». Le second alinéa de l'article L. 621-3 C. com., applicable aux deux procédures, réserve l'exploitation agricole, pour laquelle le tribunal « peut proroger la durée de la période d'observation en fonction de l'année culturale en cours et des usages spécifiques aux productions de l'exploitation ». Les deux régimes ne se confondent pas.

Puis-je licencier pendant une sauvegarde ?

Les textes cités ne prévoient rien de tel en sauvegarde. L'article L. 631-17 C. com., qui permet au juge-commissaire d'autoriser l'administrateur à procéder aux licenciements pour motif économique présentant « un caractère urgent, inévitable et indispensable pendant la période d'observation », relève du redressement judiciaire, et l'article L. 641-10 C. com. l'étend, par un renvoi exprès, au liquidateur qui administre l'entreprise pendant le maintien provisoire de l'activité autorisé par le tribunal. Les articles L. 620-1, L. 621-1 et L. 621-3 C. com. ne comportent ni disposition équivalente, ni renvoi de cette nature. Ce silence se constate ; il ne s'interprète pas en règle, et la situation des salariés suppose un examen au cas par cas.

Devant quel tribunal ?

Quel tribunal faut-il saisir pour ouvrir une procédure collective ?

Le tribunal de commerce si l'activité est commerciale ou artisanale, le tribunal judiciaire dans les autres cas, hors expérimentation du tribunal des activités économiques. Le premier alinéa de l'article L. 621-2 du code de commerce dispose : « Le tribunal compétent est le tribunal de commerce si le débiteur exerce une activité commerciale ou artisanale. Le tribunal judiciaire est compétent dans les autres cas. » Le premier alinéa de l'article L. 631-7 C. com. le rend applicable au redressement judiciaire : « Les articles L. 621-1, L. 621-2 et L. 621-3 sont applicables à la procédure de redressement judiciaire. » L'article 26 de la loi n° 2023-1059 du 20 novembre 2023 décrit du reste lui-même ce texte comme « relatif à l'ouverture de la procédure de sauvegarde, applicable en redressement judiciaire sur renvoi de l'article L. 631-7 du même code et en liquidation judiciaire sur renvoi de l'article L. 641-1 dudit code ». Le premier alinéa de l'article L. 621-2 C. com. retient ainsi l'activité exercée par le débiteur, et ne mentionne ni la taille de l'entreprise ni le montant de son passif ; savoir si une activité déterminée est commerciale ou artisanale s'examine au cas par cas.

Devant qui demande-t-on un mandat ad hoc ?

Devant le président du tribunal de commerce si l'activité est commerciale ou artisanale, devant celui du tribunal judiciaire dans les autres cas, qui peut désigner un mandataire ad hoc à la demande du débiteur. Le premier alinéa de l'article L. 611-3 C. com. énonce que « le président du tribunal peut, à la demande d'un débiteur, désigner un mandataire ad hoc dont il détermine la mission », et que « le débiteur peut proposer le nom d'un mandataire ad hoc ». Son deuxième alinéa désigne la juridiction : « le tribunal compétent est le tribunal de commerce si le débiteur exerce une activité commerciale ou artisanale et le tribunal judiciaire dans les autres cas ». La désignation est donc une faculté du président, saisi par le débiteur. Ce texte ne fixe aucune durée à la mission du mandataire ad hoc ; savoir si une activité déterminée est commerciale ou artisanale s'examine au cas par cas.

Devant qui demande-t-on une conciliation ?

Devant le président du tribunal de commerce si l'activité est commerciale ou artisanale, devant celui du tribunal judiciaire dans les autres cas, l'activité agricole relevant du code rural étant exclue. L'article L. 611-4 C. com. institue « devant le tribunal de commerce » une procédure dont « peuvent bénéficier les débiteurs exerçant une activité commerciale ou artisanale qui éprouvent une difficulté juridique, économique ou financière, avérée ou prévisible, et ne se trouvent pas en cessation des paiements depuis plus de quarante-cinq jours ». L'article L. 611-5 C. com. l'étend « dans les mêmes conditions, aux personnes morales de droit privé et aux personnes physiques exerçant une activité professionnelle indépendante, y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé », en précisant que « le tribunal judiciaire est compétent et son président exerce les mêmes pouvoirs que ceux attribués au président du tribunal de commerce ». Son second alinéa en exclut les « personnes exerçant une activité agricole définie à l'article L. 311-1 du code rural et de la pêche maritime qui bénéficient de la procédure prévue aux articles L. 351-1 à L. 351-7 du même code ».

Le tribunal des activités économiques remplace-t-il le tribunal de commerce ?

Non : à titre expérimental, le tribunal de commerce est renommé, non remplacé. Le I de l'article 26 de la loi n° 2023-1059 du 20 novembre 2023 énonce : « A titre expérimental, les compétences du tribunal de commerce sont étendues dans les conditions prévues au II du présent article. Dans le cadre de cette expérimentation, le tribunal de commerce est renommé tribunal des activités économiques. » La juridiction n'est donc pas remplacée par une juridiction nouvelle : elle est renommée, et ses compétences sont étendues. Le III du même article rend ce I applicable « à au moins neuf et au plus douze tribunaux de commerce désignés par arrêté du ministre de la justice, pendant une durée de quatre ans à compter de la date fixée par cet arrêté ». C'est l'arrêté du 5 juillet 2024 qui les désigne : son premier article dispose que l'expérimentation « débute le 1er janvier 2025, pour une durée de quatre ans », et son article 2 retient douze tribunaux, à Avignon, Auxerre, Le Havre, Le Mans, Limoges, Lyon, Marseille, Nancy, Nanterre, Paris, Saint-Brieuc et Versailles. Hors des ressorts de ces douze tribunaux, le premier alinéa de l'article L. 621-2 C. com. continue de s'appliquer.

À partir de quelle date le tribunal des activités économiques est-il compétent ?

Pour les procédures ouvertes à compter du 1er janvier 2025. Le critère que retiennent les deux textes est la date d'ouverture de la procédure : le III de l'article 26 de la loi n° 2023-1059 du 20 novembre 2023 rend l'expérimentation applicable « pour le jugement des procédures ouvertes à compter de la date fixée par l'arrêté mentionné au présent alinéa ». La loi ne porte elle-même aucune date : c'est l'arrêté du 5 juillet 2024 qui la fixe, son article 3 énonçant que les tribunaux des activités économiques désignés « sont compétents pour connaître des procédures prévues au II de l'article 26 de la loi du 20 novembre 2023 susvisée et ouvertes à compter du 1er janvier 2025 ». Une procédure ouverte avant cette date n'entre donc pas dans ce champ. Savoir si une procédure donnée relève de l'expérimentation suppose d'identifier sa date d'ouverture et le tribunal saisi.

Un avocat ou un notaire relèvent-ils du tribunal des activités économiques ?

Non : la loi qui institue l'expérimentation soustrait à ce tribunal les procédures ouvertes à l'égard de sept professions, dont celles d'avocat et de notaire. Le II de l'article 26 de la loi n° 2023-1059 du 20 novembre 2023 donne compétence au tribunal des activités économiques pour les procédures collectives « quels que soient le statut et l'activité du débiteur, à l'exception de celles ouvertes à l'égard des personnes exerçant l'une des professions mentionnées au second alinéa de l'article L. 722-6-1 C. com. ». L'exception est l'œuvre de la loi, qui renvoie à cet article pour la seule liste des professions concernées. Hors du champ ainsi délimité, le tribunal compétent est celui que désigne le premier alinéa de l'article L. 621-2 C. com.. On lit souvent l'inverse, à savoir que le tribunal des activités économiques serait seul compétent à l'égard de ces professions : l'exception est expresse. Déterminer si une personne débitrice exerce l'une d'elles relève d'un examen au cas par cas.

Quelles sont les sept professions que la loi excepte du tribunal des activités économiques ?

Celles d'avocat, de notaire, d'huissier de justice, de commissaire-priseur judiciaire, de greffier de tribunal de commerce, d'administrateur judiciaire et de mandataire judiciaire. L'article 26 de la loi n° 2023-1059 du 20 novembre 2023 excepte de la compétence du tribunal des activités économiques les « professions mentionnées au second alinéa de l'article L. 722-6-1 C. com. », sans les nommer. L'article auquel elle renvoie a pour objet l'incompatibilité du mandat de juge de tribunal de commerce : son second alinéa énonce que « les juges des tribunaux de commerce ne peuvent ni exercer les professions d'avocat, de notaire, d'huissier de justice, de commissaire-priseur judiciaire, de greffier de tribunal de commerce, d'administrateur judiciaire et de mandataire judiciaire, ni travailler au service d'un membre de ces professions pendant la durée de leur mandat ». Ce sont ces sept professions, énumérées pour une tout autre règle, que le renvoi de la loi excepte.

Un exploitant agricole ou une société civile relèvent-ils du tribunal des activités économiques ?

Oui, dans les ressorts de l'expérimentation : la compétence de ce tribunal ne dépend ni du statut ni de l'activité du débiteur, sauf pour sept professions. Le II de l'article 26 de la loi n° 2023-1059 du 20 novembre 2023 énonce que le tribunal des activités économiques « connaît des procédures collectives, quels que soient le statut et l'activité du débiteur, à l'exception de celles ouvertes à l'égard des personnes exerçant l'une des professions mentionnées au second alinéa de l'article L. 722-6-1 C. com. », et que son président connaît « de la procédure d'alerte et des procédures amiables, quels que soient le statut et l'activité de la personne physique ou morale qui éprouve des difficultés, à l'exception des professions mentionnées au second alinéa de l'article L. 722-6-1 C. com. ». Exploitations agricoles et sociétés civiles relèvent donc de ce tribunal, alors que, hors expérimentation, le critère de l'activité commerciale ou artisanale posé au premier alinéa de l'article L. 621-2 C. com. ne les rattache pas au tribunal de commerce.

Faut-il constituer avocat devant le tribunal des activités économiques ?

Pas pour les demandes d'un montant inférieur ou égal à 10 000 euros, dans les cas prévus par la loi ou le règlement. Le II de l'article 26 de la loi n° 2023-1059 du 20 novembre 2023 dispose que, « devant le tribunal des activités économiques, les parties sont dispensées de l'obligation de constituer avocat dans les cas prévus par la loi ou le règlement, lorsque la demande porte sur un montant inférieur ou égal à 10 000 euros ou qu'elle a pour origine l'exécution d'une obligation dont le montant n'excède pas 10 000 euros, dans le cadre des procédures prévues au livre VI C. com., pour les litiges relatifs à la tenue du registre du commerce et des sociétés ou pour la procédure de règlement amiable agricole prévue aux articles L. 351-1 à L. 351-7 C. rur. ». Le même texte ajoute que, dans ces cas, les parties « ont la faculté de se faire assister ou représenter par toute personne de leur choix ». La dispense ne vaut donc que sous ce seuil et dans les matières que la loi énumère.

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La période d'observation dure-t-elle le même temps en sauvegarde et en redressement ?

Non : douze mois au plus en sauvegarde, dix-huit au plus en redressement judiciaire, sauf pour une exploitation agricole. L'article L. 621-3 du code de commerce prévoit que le jugement ouvre « une période d'observation d'une durée maximale de six mois qui peut être renouvelée une fois, pour une durée maximale de six mois ». Son deuxième alinéa réserve l'exploitation agricole, pour laquelle le tribunal « peut proroger la durée de la période d'observation en fonction de l'année culturale en cours et des usages spécifiques aux productions de l'exploitation ». L'article L. 631-7 C. com. rend ce texte applicable au redressement judiciaire, cette prorogation comprise, puis ajoute, à son deuxième alinéa, que cette durée maximale « peut être exceptionnellement prolongée à la demande du procureur de la République par décision spécialement motivée du tribunal pour une durée maximale de six mois ».

Le juge-commissaire peut-il autoriser des licenciements pendant une sauvegarde ?

Les articles L. 631-17 et L. 641-10 C. com. ne prévoient rien de tel en sauvegarde. L'article L. 631-17 C. com., propre au redressement judiciaire, permet au juge-commissaire d'autoriser l'administrateur à procéder à des licenciements pour motif économique présentant « un caractère urgent, inévitable et indispensable pendant la période d'observation ». Le troisième alinéa de l'article L. 641-10 C. com. l'étend à la liquidation judiciaire lorsque le tribunal a autorisé le maintien de l'activité, par un renvoi exprès : « dans les conditions prévues à l'article L. 631-17, il peut procéder aux licenciements ». Aucun renvoi de cette sorte ne vise la sauvegarde, et ce silence suppose un examen au cas par cas.

Un dirigeant peut-il être condamné à supporter l'insuffisance d'actif pendant un redressement judiciaire ?

Non : l'article L. 651-2 C. com. ne joue qu'en liquidation judiciaire. Il s'ouvre par « lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif » et permet alors d'en mettre le montant à la charge des dirigeants de droit ou de fait, « en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif ». Le même article écarte la responsabilité en cas de « simple négligence », et l'action « se prescrit par trois ans à compter du jugement qui prononce la liquidation judiciaire ».

Déclarer la cessation des paiements après quarante-cinq jours entraîne-t-il une interdiction de gérer ?

Pas mécaniquement : l'article L. 631-4 C. com. ne prévoit aucune sanction. Il énonce que l'ouverture du redressement judiciaire « doit être demandée par le débiteur au plus tard dans les quarante-cinq jours qui suivent la cessation des paiements s'il n'a pas, dans ce délai, demandé l'ouverture d'une procédure de conciliation ». La sanction est au troisième alinéa de l'article L. 653-8 C. com., selon lequel l'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler « peut également être prononcée » contre la personne « qui a omis sciemment de demander l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire dans le délai de quarante-cinq jours à compter de la cessation des paiements, sans avoir, par ailleurs, demandé l'ouverture d'une procédure de conciliation ». L'adverbe « sciemment » conditionne la sanction.

Un accord de conciliation donne-t-il un privilège à celui qui apporte de la trésorerie ?

Seul l'accord homologué, à la différence de l'accord constaté. L'article L. 611-11 C. com. réserve ce privilège au nouvel apport en trésorerie consenti « dans le cadre d'une procédure de conciliation ayant donné lieu à l'accord homologué mentionné au II de l'article L. 611-8 ». L'accord simplement constaté relève, lui, du I de l'article L. 611-8 C. com.. Le privilège suppose encore que l'apport ait été consenti « en vue d'assurer la poursuite d'activité de l'entreprise et sa pérennité », et il s'exerce « en cas d'ouverture d'une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire ». Le premier alinéa de l'article L. 611-11 C. com. accorde en outre le même privilège à ceux qui fournissent, dans le même cadre, « un nouveau bien ou service en vue d'assurer la poursuite d'activité de l'entreprise et sa pérennité », et son deuxième alinéa l'écarte pour les « apports consentis par les actionnaires et associés du débiteur dans le cadre d'une augmentation de capital ».

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