Séquestre du prix de cession de titres :
GAP, complément de prix et escrow

Qu'est-ce que le séquestre du prix de cession de titres ?

Le séquestre du prix de cession est la remise, par l'acquéreur, d'une partie du prix des titres entre les mains d'un tiers qui la conservera jusqu'à la survenance d'un événement convenu et la remettra alors à celle des parties qui y aura droit. En cession d'actions ou de parts sociales, cet événement est l'expiration de la garantie d'actif et de passif sans réclamation, le règlement définitif des réclamations formées, ou la détermination d'un complément de prix. Le séquestre transforme une promesse de payer ou de restituer en une somme déjà disponible, ce qui change la nature de la négociation.

Une garantie d'exécution avant tout. La garantie de passif crée une créance éventuelle de l'acquéreur contre le vendeur. Sans séquestre, cette créance ne vaut que ce que vaut la solvabilité du vendeur au jour où elle sera exigible, souvent plusieurs années après le closing, alors que le prix aura été réinvesti, distribué ou transmis. Le séquestre isole une fraction du prix de ce risque. Il ne dispense pas de négocier le plafond, la franchise et la durée de la garantie, mais il rend ces stipulations effectives.

Quelle différence avec le séquestre du prix d'un fonds de commerce ?

Le séquestre du prix d'un fonds de commerce est imposé par les délais légaux d'opposition des créanciers et de solidarité fiscale, et sa durée résulte de textes précis. En cession de titres, rien de tel : la société conserve son patrimoine, ses dettes et ses créanciers, aucune opposition n'est ouverte et aucune solidarité fiscale ne pèse sur l'acquéreur des titres. Le séquestre y est donc purement conventionnel, sa durée et son montant relèvent de la seule négociation, et il sert à couvrir un risque de passif non révélé plutôt qu'un risque d'indisponibilité du prix.

Quel est le cadre légal du séquestre conventionnel ?

Les articles 1955 à 1960 C. civ. fournissent le cadre. L'article 1956 C. civ. définit le séquestre conventionnel comme le dépôt fait par une ou plusieurs personnes d'une chose contentieuse entre les mains d'un tiers qui s'oblige à la rendre, après la contestation terminée, à la personne qui sera jugée devoir l'obtenir. L'article 1957 C. civ. admet qu'il ne soit pas gratuit, ce qui est toujours le cas en pratique, et l'article 1958 C. civ. renvoie pour le surplus aux règles du dépôt. L'article 1960 C. civ. pose la règle cardinale : le séquestre ne peut être déchargé, avant la contestation terminée, que du consentement de toutes les parties intéressées ou pour une cause jugée légitime.

La chose contentieuse : la jurisprudence interprète cette notion avec souplesse. Il suffit que la somme soit affectée à l'issue d'une situation incertaine, une réclamation possible ou un calcul à venir, pour que le dépôt relève du séquestre et non du simple dépôt. La convention doit toutefois décrire précisément cette contingence, faute de quoi le séquestre pourrait être tenu de restituer les fonds au déposant sur simple demande, comme en matière de dépôt ordinaire.

Qui peut être désigné séquestre ?

Avocat, notaire ou établissement de crédit sont les trois tiers détenteurs dont l'engagement a une valeur réelle. L'avocat reçoit les fonds sur un compte ouvert auprès de la Caisse des règlements pécuniaires des avocats, dans les conditions de l'article 53, 9° de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 et du décret n° 96-610 du 22 juillet 1996, sous le contrôle de la CARPA qui vérifie chaque mouvement. Le notaire dépose les sommes à la Caisse des dépôts et consignations conformément au décret n° 45-0117 du 19 décembre 1945. La banque ouvre un compte de séquestre au nom des deux parties, dit compte escrow. Un cabinet exerçant une activité de séquestre structurée apporte, en outre, la capacité d'instruire les réclamations et d'appliquer la convention sans se contenter de tenir un compte.

Pourquoi séquestrer une fraction du prix en garantie de la GAP ?

Le séquestre en garantie de passif répond à une asymétrie : l'acquéreur paie comptant un prix fondé sur des comptes de référence, tandis que les passifs qui pourraient les démentir n'apparaîtront qu'au fil des exercices suivants, contrôle fiscal, redressement URSSAF, litige prud'homal ou commercial né d'un fait antérieur au closing. La garantie d'actif et de passif transfère ce risque au vendeur, le séquestre garantit que le vendeur pourra y faire face.

Quel montant séquestrer ?

Entre 5 % et 15 % du prix constitue la pratique dominante pour une PME, la fourchette variant avec la qualité de la due diligence d'acquisition, la sensibilité du secteur aux redressements et la solvabilité du vendeur. Le montant séquestré n'a pas à égaler le plafond de la garantie. Il couvre le risque le plus probable sur la première période, en général les contrôles fiscaux et sociaux portant sur les exercices non prescrits, et laisse au plafond le soin de traiter les sinistres exceptionnels.

Le calibrage par le risque identifié : lorsque la due diligence a révélé un risque précis, une position fiscale contestable ou un contentieux en cours, la pratique distingue un séquestre spécifique, dimensionné sur ce risque et libéré à sa disparition, et un séquestre général couvrant les réclamations non identifiées. Cette distinction évite que le règlement d'un risque connu n'épuise la garantie des risques inconnus.

Quelle durée pour le séquestre de garantie ?

Une durée alignée sur la prescription fiscale est la référence. Le droit de reprise de l'administration s'exerce jusqu'à la fin de la troisième année suivant celle au titre de laquelle l'imposition est due, en application de l'article L. 169 LPF, et le même délai gouverne les cotisations sociales selon l'article L. 244-3 CSS. Un séquestre de garantie court donc fréquemment sur trois ans, avec des libérations partielles par paliers, par exemple un tiers à chaque date anniversaire, pour ne pas immobiliser le vendeur au-delà du nécessaire.

Réclamations en cours à l'échéance : la convention prévoit que toute réclamation notifiée avant la date de libération bloque, à due concurrence, la fraction correspondante jusqu'à son règlement définitif, le surplus étant libéré. Sans cette clause, l'expiration automatique du séquestre ferait perdre à l'acquéreur sa garantie au moment même où elle devient utile.

Séquestre, garantie à première demande ou retenue de prix ?

Trois techniques concurrentes répondent au même besoin de sécurisation de la GAP :

1. Le séquestre : le vendeur reçoit un prix diminué de la fraction séquestrée, mais les fonds lui restent affectés et lui reviennent en l'absence de réclamation. Il est neutre pour l'acquéreur, qui a décaissé le prix en totalité.
2. La garantie bancaire à première demande : le vendeur perçoit l'intégralité du prix et remet une garantie à première demande émise par sa banque, régie par l'article 2321 C. civ. Elle coûte au vendeur une commission annuelle et une contre-garantie, mais lui laisse la disposition des fonds.
3. La retenue ou le crédit-vendeur : l'acquéreur conserve une partie du prix qu'il paiera à terme, sous réserve de compensation avec ses réclamations. La compensation est régie par les articles 1347 C. civ. et suivants du Code civil, mais le vendeur supporte le risque de crédit de l'acquéreur, ce qu'aucun conseil de vendeur n'accepte sans sûreté.

Comment séquestrer le complément de prix et l'earn-out ?

Le complément de prix est la fraction du prix dont le montant dépend de résultats futurs de la société cédée, chiffre d'affaires, EBITDA ou obtention d'un contrat, et dont le paiement intervient après le closing. Le séquestrer consiste à demander à l'acquéreur de déposer dès le closing, entre les mains d'un tiers, le montant maximal du complément, qui sera libéré au vendeur ou restitué à l'acquéreur une fois le résultat constaté.

Le prix reste-t-il déterminable avec un earn-out ?

La condition de validité tient à l'article 1591 C. civ., qui exige un prix déterminé et désigné par les parties, complété par l'article 1592 C. civ., qui admet qu'il soit laissé à l'arbitrage d'un tiers. L'earn-out est valable dès lors que son calcul repose sur des éléments objectifs, agrégats comptables définis, périmètre et méthode précisés, indépendants de la volonté de l'une des parties. Une clause qui laisserait l'acquéreur libre de décider des charges imputées à la société cédée sans encadrement exposerait la vente à la nullité pour indétermination du prix, ce que la Cour de cassation sanctionne avec constance.

La protection du vendeur pendant la période d'earn-out : le vendeur qui a quitté la direction ne maîtrise plus les décisions qui font varier l'agrégat. Le protocole stipule des engagements de gestion de l'acquéreur, maintien du périmètre, absence de management fees excessifs, poursuite de la politique commerciale, et un droit d'audit du calcul. Le séquestre du complément de prix ajoute à ces engagements la certitude que les fonds existent le jour du paiement.

Pourquoi l'acquéreur accepte-t-il de séquestrer un prix non encore dû ?

La contrepartie négociée est le plus souvent un plafond d'earn-out plus élevé, ou un allègement des engagements de gestion, en échange de l'immobilisation. L'acquéreur financé par dette y est en revanche réticent, ses prêteurs refusant que des fonds tirés sur la dette d'acquisition soient déposés pour une période indéterminée. La solution intermédiaire consiste à séquestrer une partie seulement du complément maximal, ou à substituer une garantie bancaire au dépôt.

Comment se règle un désaccord sur le calcul ?

La procédure de détermination se déroule en étapes successives, toutes stipulées dans le protocole :

1. Notification du calcul : l'acquéreur adresse au vendeur, dans un délai fixé après l'arrêté des comptes de l'exercice de référence, en général trente à soixante jours, le calcul du complément et les pièces justificatives.
2. Période de contestation : le vendeur dispose d'un délai, souvent trente jours, pour notifier son désaccord motivé, le silence valant acceptation.
3. Phase amiable : les parties disposent d'un délai de négociation, quinze à trente jours, pour converger.
4. Expert indépendant : à défaut d'accord, un expert-comptable désigné d'un commun accord ou par le président du tribunal de commerce tranche, en qualité de tiers arbitre au sens de l'article 1592 C. civ., avec une décision liant les parties sauf erreur grossière.
5. Instruction au séquestre : la décision de l'expert, ou l'accord des parties, vaut instruction de libération et le séquestre verse à chacune la fraction qui lui revient.

Escrow bancaire, CARPA ou notaire : quel séquestre choisir ?

Le choix du tiers séquestre engage trois paramètres : la sécurité des fonds, la rapidité d'exécution des instructions et la rémunération éventuelle des sommes déposées. Aucune solution ne domine sur les trois plans et la préférence dépend du montant, de la durée et de la probabilité d'un litige.

Quels sont les avantages du séquestre CARPA ?

La CARPA garantit la représentation des fonds par un dispositif de contrôle et d'assurance propre à la profession d'avocat. Chaque mouvement est vérifié par la caisse, qui s'assure qu'il correspond à une opération juridique identifiée et à une instruction conforme à la convention. Les fonds sont insaisissables entre les mains de l'avocat pour les dettes personnelles de celui-ci et ne se confondent pas avec son patrimoine. L'avocat séquestre, rédacteur ou non de l'acte, est en mesure d'apprécier si une réclamation respecte les conditions de la garantie, ce qu'une banque ne fera jamais. La limite tient à l'absence de rémunération : les produits financiers des fonds déposés en CARPA sont affectés au financement de la profession et ne reviennent pas aux parties.

Quand préférer l'escrow bancaire ?

Le compte escrow bancaire s'impose pour les montants importants séquestrés sur une longue durée, car il peut être rémunéré, et pour les opérations comportant un prêteur qui souhaite un compte nanti à son profit. La banque exécute des instructions conjointes signées des deux parties, sans en apprécier le bien-fondé. En cas de désaccord, elle bloque et attend une décision de justice ou un accord. Les frais d'ouverture et de tenue de compte, souvent forfaitaires, sont partagés entre les parties selon la convention.

Le séquestre notarial a-t-il encore sa place en cession de titres ?

Le notaire intervient lorsque la cession de titres s'accompagne d'un acte authentique, cession de parts d'une société civile immobilière ou opération immobilière liée. Les fonds sont déposés à la Caisse des dépôts et consignations, ce qui offre une sécurité équivalente à la CARPA, avec une rémunération faible mais existante des dépôts au-delà d'un certain délai. L'exécution des instructions suit la pratique notariale et peut se révéler moins rapide qu'en CARPA pour un closing à flux multiples.

Que doit contenir la convention de séquestre ?

La convention de séquestre est un contrat tripartite entre le vendeur, l'acquéreur et le séquestre, distinct du protocole de cession auquel elle renvoie. Sa rédaction détermine seule l'efficacité du mécanisme : un séquestre dont les conditions de libération sont ambiguës aboutit à un blocage que seul le juge pourra lever, en application de l'article 1960 C. civ.

Quelles sont les clauses indispensables ?

Douze stipulations structurent toute convention de séquestre du prix de cession :

1. Identification des parties et du séquestre : vendeur, acquéreur et tiers séquestre, avec la référence au protocole et à la garantie de passif.
2. Objet et montant : somme séquestrée, ventilation entre séquestre de garantie et séquestre de complément de prix, et date de versement par l'acquéreur.
3. Compte de dépôt : désignation du compte CARPA, du compte escrow ou du compte à la Caisse des dépôts, et exclusion de toute confusion avec les fonds du séquestre.
4. Affectation des fonds : rappel que les sommes sont affectées exclusivement à la garantie ou au complément de prix, et qu'elles ne constituent ni un acompte librement disponible ni un dépôt de garantie au profit du seul acquéreur.
5. Calendrier de libération : dates et fractions libérées de plein droit en l'absence de réclamation, avec le mécanisme de blocage à due concurrence des réclamations pendantes.
6. Procédure de réclamation : forme et contenu de la notification, délai de réponse du vendeur, conséquence du silence, renvoi aux conditions de mise en jeu de la garantie.
7. Instructions de libération : instructions conjointes signées des deux parties, décision de justice exécutoire ou sentence arbitrale, et, pour les cas prévus, instruction unilatérale après expiration d'un délai sans contestation.
8. Sort des intérêts : attribution des produits financiers, s'il en existe, au vendeur, à l'acquéreur ou au prorata des sommes libérées.
9. Frais et honoraires : répartition entre les parties de la rémunération du séquestre, prévue par l'article 1957 C. civ., et des frais bancaires.
10. Responsabilité du séquestre : limitation à l'exécution des instructions reçues, exclusion de toute appréciation du bien-fondé des réclamations lorsque le séquestre est une banque, et obligations renforcées lorsqu'il est avocat.
11. Litige et juridiction : attribution de compétence, faculté pour le séquestre de consigner les fonds ou de saisir le juge des référés en cas de blocage prolongé.
12. Durée et fin : terme de la mission, restitution du solde, et sort des fonds en cas de dissolution, de procédure collective ou de décès de l'une des parties.

Comment fonctionne la libération en cas de réclamation ?

La réclamation de l'acquéreur est notifiée au vendeur et au séquestre dans les formes et délais de la garantie de passif, avec le montant réclamé et les justificatifs. Le vendeur dispose d'un délai, souvent trente jours, pour l'accepter ou la contester. En cas d'acceptation ou de silence, la convention autorise le séquestre à verser le montant à l'acquéreur sur instruction de celui-ci seul, ce qui constitue la clause la plus discutée de la négociation. En cas de contestation, la somme reste bloquée à due concurrence et le surplus suit le calendrier de libération.

La franchise et le plafond : le séquestre n'est mis en jeu que dans les limites de la garantie. Une réclamation inférieure à la franchise, ou excédant le plafond, ne donne lieu à aucun prélèvement. La convention renvoie expressément à ces seuils pour éviter que le séquestre ne devienne une garantie plus large que celle stipulée au protocole.

Que se passe-t-il en cas de litige sur les fonds séquestrés ?

Le blocage est la conséquence normale d'un désaccord persistant. L'article 1960 C. civ. interdit au séquestre de se décharger sans l'accord de toutes les parties ou une décision de justice, et les conventions le rappellent. Le séquestre ne peut ni arbitrer le différend, sauf mission expresse, ni restituer les fonds au déposant sous prétexte que la contestation s'éternise.

Quel juge saisir et dans quel délai ?

Le juge des référés du tribunal de commerce peut ordonner la libération de tout ou partie des fonds lorsque l'obligation n'est pas sérieusement contestable, sur le fondement de l'article 873 CPC. Au fond, l'action en exécution de la garantie de passif relève de la prescription quinquennale de l'article L. 110-4 C. com., mais la durée conventionnelle de la garantie, souvent plus courte, constitue le délai réellement opposable à l'acquéreur pour notifier sa réclamation. Le séquestre reste tenu de conserver les fonds jusqu'à la décision définitive, quelle qu'en soit la durée.

Que devient le séquestre en cas de procédure collective d'une partie ?

La procédure collective du vendeur soulève la question de la propriété des fonds. Les sommes séquestrées ne figurent pas dans le patrimoine du vendeur tant que les conditions de leur libération ne sont pas réalisées, et l'acquéreur qui forme une réclamation fondée obtient leur versement sans concourir avec les créanciers du vendeur, tout en déclarant sa créance à la procédure pour le surplus conformément à l'article L. 622-24 C. com. Cette situation illustre la supériorité du séquestre sur le simple engagement du vendeur, dont la créance de garantie serait, sans séquestre, une créance chirographaire soumise à l'arrêt des poursuites de l'article L. 622-21 C. com.

La procédure collective de l'acquéreur : le complément de prix séquestré échappe de la même manière aux créanciers de l'acquéreur, puisque celui-ci s'en est dessaisi au profit du tiers. Le vendeur d'une société dont l'acquéreur est un véhicule endetté a donc un intérêt direct au séquestre de l'earn-out, qui le protège contre la défaillance d'une holding sans autre actif que les titres acquis.

Quelle fiscalité et quelle comptabilisation pour le prix séquestré ?

Le prix séquestré est fiscalement acquis au vendeur dès le transfert de propriété des titres. La fraction déposée entre les mains du séquestre fait partie du prix de cession et entre dans le calcul de la plus-value imposable au titre de l'année de la cession, même si le vendeur n'en a pas la disposition. Le séquestre n'est pas une modalité de paiement différé, il est une affectation du prix déjà payé.

Comment est imposée la plus-value du vendeur personne physique ?

L'imposition l'année de la cession résulte de l'article 150-0 C. civ. A du Code général des impôts, la plus-value étant calculée sur le prix total, séquestre compris, et soumise au prélèvement forfaitaire unique de 30 % ou, sur option, au barème progressif avec les abattements pour durée de détention applicables aux titres acquis avant 2018. Si le vendeur doit ensuite reverser une partie du prix en exécution de la garantie de passif, l'article 150-0 C. civ. D, 14 du Code général des impôts prévoit que le montant reversé vient en diminution du prix de cession, ce qui ouvre droit à une réclamation contentieuse dans le délai prévu par l'article R. 196-1 LPF.

Le complément de prix : l'article 150-0 C. civ. A, I, 2 du Code général des impôts impose le complément de prix reçu en exécution d'une clause d'indexation sur l'activité de la société au titre de l'année de sa perception, et non de l'année de la cession. Le séquestre ne modifie pas cette règle, la perception s'entendant du versement effectif au vendeur par le séquestre. Cette imposition différée constitue un avantage de trésorerie qui, avec un séquestre, se combine avec la sécurité du paiement.

Quel traitement pour le vendeur personne morale et pour l'acquéreur ?

La holding cédante constate le produit de cession en totalité à la date du transfert de propriété et, si les titres sont des titres de participation détenus depuis plus de deux ans, bénéficie du régime d'exonération de l'article 219 C. civ., I, a quinquies du Code général des impôts, sous réserve de la quote-part de frais et charges de 12 %. La somme séquestrée figure à l'actif en créance sur le séquestre, dépréciée si une réclamation devient probable. Le complément de prix indexé fait l'objet d'une estimation lorsqu'il est évaluable de façon fiable, ou d'une mention en annexe.

Chez l'acquéreur, les titres sont inscrits à leur coût d'acquisition, prix ferme et complément de prix estimé compris, conformément aux règles du plan comptable général issues du règlement de l'Autorité des normes comptables n° 2014-03. Le complément de prix est comptabilisé en dette envers le vendeur lorsqu'il est probable et évaluable, et ajusté à chaque clôture. Les droits d'enregistrement de l'article 726 CGI sont liquidés sur le prix total, complément de prix compris lorsqu'il est déterminé, ce qui impose une déclaration complémentaire au moment de sa fixation.

Quels sont les risques et erreurs fréquents en matière de séquestre du prix de cession ?

Le séquestre mal rédigé est le premier risque, plus fréquent que la défaillance du tiers séquestre. Une convention qui exige des instructions conjointes pour toute libération, sans mécanisme de libération unilatérale après silence, donne au vendeur un pouvoir de blocage sur des sommes que la garantie lui impose pourtant de restituer, et conduit l'acquéreur devant le juge pour obtenir ce que le contrat lui promettait.

Quelles erreurs commet le vendeur ?

L'expiration sans clause de blocage : à l'inverse, le vendeur qui obtient une libération automatique à date fixe, sans réserve des réclamations notifiées, peut se voir opposer une action en responsabilité si des réclamations fondées restent impayées, ce qui n'efface pas sa dette au titre de la garantie. Le séquestre protège le vendeur autant que l'acquéreur en purgeant définitivement les réclamations à sa libération.

L'acceptation d'un séquestre chez un tiers non couvert : confier les fonds à un intermédiaire dépourvu de compte de tiers, de garantie financière et d'assurance, ou à l'acquéreur lui-même sous couvert d'un compte dédié, revient à consentir un crédit-vendeur non garanti. Seuls l'avocat, le notaire et l'établissement de crédit offrent une représentation des fonds effective.

Quelles erreurs commet l'acquéreur ?

Le séquestre confondu avec le plafond : l'acquéreur qui limite ses diligences parce qu'un séquestre existe oublie que celui-ci ne couvre qu'une fraction du prix et que la garantie de passif reste bornée par sa franchise, son plafond et ses exclusions. Le séquestre sécurise le recouvrement, il ne modifie pas l'étendue de la garantie.

Le calendrier de closing mal synchronisé : le versement au séquestre s'insère dans le flux de fonds du closing avec le paiement du prix, le remboursement de la dette existante et les ordres irrévocables de paiement qui les gouvernent. Un séquestre dont la convention n'est signée qu'après le closing, ou dont le compte n'est pas ouvert à temps, retarde l'ensemble de l'opération, ce que la préparation du calendrier de cession doit anticiper plusieurs semaines à l'avance. Le recours à un conseil pratiquant à la fois la cession d'entreprise et le séquestre supprime ce risque de coordination.

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